本書是一部關(guān)于裁判方法的法理學(xué)著作。
這里的裁判方法,旨在把資深法官彌足珍貴卻難以名狀的審判經(jīng)驗和司法技能轉(zhuǎn)化為可以傳承可以交流的語言和文字;這里的法理學(xué),通過正當(dāng)性賦予的理論闡發(fā),賦予法官司法技藝語境化的合理性。
本書的裁判方法論不僅是勾勒審判實踐的邏輯,而且是探討社會變革的規(guī)律、追尋法治悖論的藥方、促進身體記憶的調(diào)適、發(fā)掘制度構(gòu)建的路徑和實現(xiàn)分立知識的共享。
學(xué)術(shù)創(chuàng)作與一場戀愛(代自序)
學(xué)術(shù)創(chuàng)作與一場戀愛本文首次發(fā)表于全國法院學(xué)術(shù)討論組織委員會辦公室編:《我與法院學(xué)術(shù)討論會》,人民法院出版社2008年版,第97~100頁;稍作修改后發(fā)表于《法官學(xué)苑》(創(chuàng)刊號),天津法官學(xué)院主辦,第62~64頁。收入本書后略有改動。
(代自序)
只是因為在人群中多看了你一眼,再也沒能忘掉你容顏。
——《傳奇》歌曲《傳奇》,劉兵作詞、李健作曲。
學(xué)術(shù)創(chuàng)作是件苦差事,卻也讓人樂在其中,歷程猶如談了一場艱苦卓絕、蕩氣回腸的戀愛。
學(xué)術(shù)創(chuàng)作首先要有好的選題,談戀愛首先要選定追求的對象。這個對象最好別屬眾星捧月、璀璨奪目之輩,除非你非常自信自己玉樹臨風(fēng)、人見人愛、花見花開。當(dāng)然,你大可不必自慚形穢、饑不擇食,正如詩人所言,“這個世界不缺少美,缺少的是發(fā)現(xiàn)”。她要品貌端莊、性格開朗、溫柔大方、善良賢淑……總之,她要具備成為賢妻良母的潛質(zhì)。由此得出學(xué)術(shù)創(chuàng)作選題的兩個基本原則:其一,它不必是熱點,但要有熱點的溫度,要有深厚的學(xué)術(shù)意蘊;其二,它不必是焦點,但要有焦點的亮度,要有較強的現(xiàn)實針對。簡言之,它要來自你在司法實踐中的真實發(fā)現(xiàn),而不是來自宏大敘事下的概念推演。她也許就在你的身邊,別讓她因為你的愚鈍而黯然神傷。
相信你沒有足夠的幸運,未能和心儀的她一見鐘情、相見恨晚,追求是必不可少的。你周圍的情場高手開始向你進言獻策。“情魔”說:“追女孩子一定要快刀斬亂麻,速戰(zhàn)速決,你就直接向她大聲疾呼,我愛你!”你將其稱之為“政法法學(xué)”蘇力將我國法學(xué)研究的發(fā)展分為三個階段,并將三個階段的代表法學(xué)流派概括為“政法法學(xué)”、“詮釋法學(xué)”和“社科法學(xué)”。詳見蘇力:《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》,法律出版社2004年版,第9~14頁。的進路,用那些具有“超驗性”絕對正確的大詞,夾雜著“時不待我、舍我其誰”的激情,試圖在最短的時間內(nèi)“與國際接軌”。你思量后覺得這樣不妥,“愛”這個字太圣潔,輕易說出的“愛”又過于輕飄。
“情圣”說:“追女孩子要有耐心,要軟磨硬泡、死纏爛打,慢慢地,她就習(xí)慣你了。愛是什么,愛就是一種習(xí)慣!蹦銓⑵浞Q之為“詮釋法學(xué)”的進路,對法律條文進行事無巨細(xì)的注解,對法律概念進行純邏輯的推演,把問題歸結(jié)于立法缺失,把問題的解決希冀于完善立法。你覺得“情圣”的方案至少是可行的,你開始想辦法和她接近,編織種種理由和她在一起。此后,你們時常一起去自習(xí)室,時而通個電話,偶爾也在食堂一起吃個飯。然而,她從來不讓你送她回宿舍,也不會告訴你她家的電話。她總是巧妙地避開你籌備多日的表白,你有點兒不知所措。
你開始厭倦詮釋法學(xué)的思路。詮釋法學(xué)炮制出學(xué)術(shù)市場的表面繁華,架構(gòu)起“看上去很美”的立法設(shè)計,也會為許多疑難案件開具靈丹妙藥。你無法抑制對自我的懷疑:法律的安定性要求和立法程序的嚴(yán)格化運作,使得盡快完善立法更多是紙上談兵,立法層面的研習(xí)在解決實際問題方面仍屬鞭長莫及。即使你運用嫻熟的法解釋學(xué)技能,在注釋法條時注入目的考量、利益衡量和價值判斷,對于已然習(xí)慣判案時尋找法律明文規(guī)定的審判者,你的研究成果帶給他的更多是一頭霧水。
更為糟糕的是,詮釋法學(xué)總是在針對個案時“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”,你在一個接一個的定紛止?fàn)幹g疲于奔命,你難以挖掘糾紛發(fā)生的社會根源,你無法探究問題解決的長效機制。你和她越是熟悉,你就越是發(fā)現(xiàn)事情的進展與你的初衷背道而馳:你不僅僅是想和她成為熟人,抑或成為所謂的好朋友。你知道,詮釋法學(xué)不是你想要的法學(xué),至少不是你想要的法學(xué)的全部。
你陷入深深的愁思。閑聊時,友人關(guān)于人際關(guān)系的一席話,為你打開與她的關(guān)系僵局提供了啟示。友人說:“處理人際關(guān)系,關(guān)鍵在于良好的距離感:不能過近,太近易起紛爭;亦不能過遠(yuǎn),太遠(yuǎn)缺乏實益。與人相處,你可以努力了解對方的性格稟賦、興趣愛好,但不可窺探對方的隱私,尤不可刺探對方的隱痛;你可以分享對方的喜怒哀樂,但不可因之迷失自我;你可以難得糊涂,但不可毫無原則地謙讓;你可以與對方展開激烈的爭論,但不可經(jīng)常與對方發(fā)生無謂的爭吵!
法學(xué)不是一個自給自足的學(xué)科,法學(xué)研究要對自身和周圍普通人的知識和經(jīng)驗保持敏感和開放,要對其他一切相關(guān)學(xué)科的知識和經(jīng)驗保持敏感和開放。蘇力:《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,自序第5頁。友人并不是什么愛情高手,但這并不妨礙他擁有一份幸福甜蜜的愛情。
法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為,能使交易成本最小化的法律是最適當(dāng)?shù)姆,法律?yīng)在權(quán)利界定上使社會成本最低化,使社會資源配置達到最優(yōu)。你知道俘獲心靈可以降低交易成本,于是你更加注重和她的交流,而不僅僅是交談;你試圖從心靈深處進入她的生活,而不僅僅是在時間和空間上和她在一起。與之并行不悖的,是你有意和她保持適當(dāng)?shù)木嚯x。你知道過近的距離會導(dǎo)致經(jīng)濟學(xué)所稱的外部不經(jīng)濟,你在讓她對你產(chǎn)生依賴心理的同時,盡量克制對她的依賴。
法律社會學(xué)認(rèn)為,制度的發(fā)生、形成和確立都在時間流逝中完成,在無數(shù)人的歷史活動中形成。蘇力:《制度是如何形成的》,北京大學(xué)出版社2007年版,第53頁。你竭力了解案件所涉群體的社情民意,揣摩怎樣的認(rèn)定更符合利益相關(guān)人的常識和習(xí)慣;你試圖把握案件所涉行業(yè)的發(fā)展動態(tài),考量怎樣的裁判更有利于激勵引導(dǎo)行業(yè)并入健康發(fā)展的軌道;你對法官的智識修養(yǎng)亦進行實證分析,審視你的研究成果在實踐層面尚存在著怎樣的障礙;你甚至對法官所處的社會環(huán)境和制度環(huán)境進行參與式考察,努力挖掘法官的“生存性智慧”“我所謂的‘生存性智慧’,乃是人們在生活實踐中習(xí)得的、應(yīng)對生活世界各種生存挑戰(zhàn)的‘智慧’。”參見鄧正來:“‘生存性智慧’與中國發(fā)展研究論綱”,載《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第4期,第7頁。……
你把上述方略統(tǒng)稱為“法社會學(xué)”的進路,你正在沖破詮釋法學(xué)的藩籬,對法律規(guī)定和法律適用的應(yīng)然狀態(tài)進行追問。你聆聽她講述她的成長故事,你和她一起憧憬未來,你為她提出各種中肯的建議,你甚至可以遙控她的情緒。你無需再刻意設(shè)計浪漫的表白,你和她已然有了某種默契:你和她正在談戀愛。某天的某個時刻,在某列開往春天的地鐵,某種力量屏蔽了周圍的一切,你和她有了第一次親密接觸……
戀愛其實是個大講堂。她教你如何用洗面奶洗臉,她為你指定牙膏的品牌;她幫你養(yǎng)成習(xí)慣每晚喝一杯酸奶,她讓你知道海帶、藕片、胡蘿卜營養(yǎng)十分豐富;她逼你扔掉夾在指尖的香煙,她使你發(fā)現(xiàn)自己穿上高領(lǐng)衫竟然可以如此帥氣……你知道,她正在有意無意地重塑你。為了實現(xiàn)課題研究的法社會學(xué)進路,你不再僅僅沉迷于梅仲協(xié)、史尚寬、王澤鑒、曾世雄,你開始關(guān)注霍姆斯、卡多佐、波斯納、朱蘇力;你不再為知曉某些高深理論而沾沾自喜,也不再將美國法、法國法、德國法的明文規(guī)定照單全收,你開始關(guān)注資深法官掌握的難以名狀的司法技能,你更加留意普通民眾的常識洞見。在學(xué)術(shù)創(chuàng)作的過程中,你的學(xué)識修養(yǎng)正在提高,你的司法能力正在增強,你的思維定式正在轉(zhuǎn)型。你不再敢肆無忌憚地偷看路邊的美女,偶有越矩,你也會毫不猶豫地告訴她,“我在想,她穿的這件白色蝴蝶裙,是否適合你”。
當(dāng)然,她也正在被你重塑,雖然你幾乎毫無察覺。她更愛美了,也更愛笑了;她更淑女了,也更寬容了?傊絹碓接信说奈兜。也許你并未預(yù)見,你透過諸多視角審視的課題,正在因你發(fā)生著廣度和深度的拓展。
行文至此,你開始懷疑自己是否患上了精神分裂。文章雖說下筆千言、一氣呵成,但呈現(xiàn)出來的文字卻早已離題萬里、面目全非。你不知道自己究竟是在記錄一次創(chuàng)作的心路歷程,還是在講述一場戀情的跌宕起伏。還好,你還有兩點確信:
第一,一切的一切都將繼續(xù),既然選擇了遠(yuǎn)方,就只好風(fēng)雨兼程;
第二,當(dāng)你為文章點上最后一個句號,你切實感到你必定是失戀了!——因為,你的心已被掏空。
裴大明,男,1978年生,2004年畢業(yè)于中國政法大學(xué)法學(xué)院,獲碩士學(xué)位。現(xiàn)任天津海事法院法官,2015年榮獲天津市法院系統(tǒng)優(yōu)秀法官稱號。論文曾獲全國法院系統(tǒng)第二十一屆學(xué)術(shù)討論會一等獎,全國法院系統(tǒng)第二十屆、第二十六屆、第二十七屆學(xué)術(shù)討論會二等獎。
學(xué)術(shù)創(chuàng)作與一場戀愛(代自序) /
致謝 /
引論
第一章裁判方法的產(chǎn)生與裁判方法論的興起 /
一、裁判方法的三維影像 /
二、裁判方法論的雙向視角 /
三、裁判方法的本土資源 /
四、裁判方法的研究現(xiàn)狀 /
五、本書的研究方法和結(jié)構(gòu)安排 /
第二章能動司法與審判經(jīng)驗
——裁判方法論的正式宣言 /
引子 /
一、凝聚審判經(jīng)驗的能動司法:能動司法的本體論 /
二、踐行能動司法的審判經(jīng)驗:能動司法的方法論 /
三、挑明全文隱含的實踐意蘊:能動司法的價值論 /
結(jié)論 /
上編司法能力
第三章事實解釋的規(guī)則 /
引子 /
一、有限事實規(guī)則:事實解釋的前置性假說 /
二、依過錯分配不利事實解釋規(guī)則:事實解釋的
功能性選擇 /
三、優(yōu)越利益保護規(guī)則:事實解釋的統(tǒng)領(lǐng)性方略 /
結(jié)論 /
附錄:植物大戰(zhàn)僵尸 /
第四章邏輯推演的定位 /
一、問題的提示:海事審判中被遮蔽的機械適法 /
二、個案的實證研究:海事審判中邏輯合適位置的
標(biāo)定 /
三、問題的經(jīng)驗分析:海事法院法官遴選培訓(xùn)制度的
考察 /
結(jié)論 /
附錄:文字限定思維 /
第五章和諧秩序的追尋 /
引子 /
一、貨代扣單行為違法性的實然探究:誠信原則的
適用 /
二、貨代扣單行為違法性的應(yīng)然追問:法律經(jīng)濟學(xué)的
審視 /
三、貨代扣單行為損害賠償?shù)呐卸ǎ阂蚬P(guān)系的
虛化 /
結(jié)論 /
附錄:回憶 /
第六章調(diào)解行為的模式 /
引子 /
一、啟發(fā)調(diào)解意愿 /
二、參與三方博弈 /
三、權(quán)衡合理方案 /
結(jié)論 /
附錄:關(guān)于進一步規(guī)范民商事案件訴訟調(diào)解行為的
幾點意見(征求意見稿) /
第七章裁判文書的撰寫 /
引子 /
一、民事裁判文書事實部分的制作 /
二、民事裁判文書判理部分的制作 /
結(jié)論 /
附錄:關(guān)于加強民事裁判文書制作工作一覽表 /
下編生存智慧
第八章司法行為的漏洞及其填補規(guī)則 /
引子 /
一、發(fā)現(xiàn)司法行為的漏洞:阻卻訴訟欺詐的
前置性準(zhǔn)備 /
二、提取漏洞填補的規(guī)則:阻卻訴訟欺詐的
實質(zhì)性作業(yè) /
三、司法行為漏洞的再思考:阻卻訴訟欺詐的
統(tǒng)領(lǐng)性方略 /
結(jié)論 /
附錄:刑罰目的的落空 /
第九章審判委員會制度的功能解構(gòu) /
一、審委會討論在審案件:直面虛構(gòu)的現(xiàn)實 /
二、審委會總結(jié)審判經(jīng)驗:冷觀現(xiàn)實的虛構(gòu) /
三、審委會運行審判管理:開啟遮蔽的現(xiàn)實 /
結(jié)論 /
附錄:分享與回應(yīng) /
《老炮兒》中強弱對峙的四種模式(代結(jié)語) /
參考文獻 /
我的法官夢及其背后的中國夢(代后記) /