本書將從厘定酌定量刑情節(jié)內(nèi)涵外延等基本概念入手,明確酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)屬性與基本特征;通過對涉及1589名被告人的1266份判決書樣本進行實證分析,發(fā)現(xiàn)酌定量刑情節(jié)在司法適用中存在的選取認定標準、功能實現(xiàn)、適用程序等方面的實體與程序問題;通過在理論上探討酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的必要性、可行性問題,在平衡預(yù)防與報應(yīng)、規(guī)范與自由、定性與定量三對矛盾中編織、建構(gòu)酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的制度脈絡(luò)體系;從實體界定、證據(jù)參考標準及定量要素三方面闡釋常見的9種酌定量刑情節(jié)具體規(guī)范模型;zui后,通過兼顧實體與程序、原則與規(guī)則,嘗試構(gòu)建酌定量刑情節(jié)規(guī)范化制度體系,并形成《酌定量刑情節(jié)適用指導(dǎo)意見》規(guī)范文本,為司法人員在具體量刑環(huán)節(jié)提供參考。
序
耿磊將博士學(xué)位論文成書出版,我很欣慰。我與耿磊的師生之緣起于一次公安機關(guān)組織的疑難案件論證會。作為提前介入該案偵查工作的公訴人,耿磊扎實的理論功底與表達能力、豐富的實務(wù)經(jīng)驗與判斷力、非常高的工作智慧和生活智慧,都給我留下了非常深刻的印象。耿磊在一年后經(jīng)過充分準備和努力,成功地考入中國政法大學(xué),在我的指導(dǎo)下攻讀刑法學(xué)博士學(xué)位。耿磊具有豐富的司法經(jīng)驗、敏感的理論觸角和細膩的思維,且能拼搏能吃苦。鑒于她的個人特點,在和耿磊多次討論之后,有感于她的思考深度、理論素養(yǎng)特別是實踐積累,我建議她以“酌定量刑情節(jié)規(guī)范化”作為博士學(xué)位論文選題。
法律的生命力和權(quán)威性都依賴從文本走入現(xiàn)實,法律維護的公平和正義只能在司法適用中得以實現(xiàn)。具體到刑法中,就只能在定罪尤其是量刑環(huán)節(jié)中得以實現(xiàn)!胺墒菫槭故挛锖嫌谡x,而做的無偏私的、中道的權(quán)衡!贝朔N權(quán)衡既針對載于明文的法定情節(jié),更針對靈活易變的酌定情節(jié)。多年以來,酌定量刑情節(jié)的適用通常被認為是法官行使其自由裁量權(quán)的領(lǐng)地,對于它的規(guī)范化問題則鮮有研究。在司法實踐中,酌定量刑情節(jié)的適用問題通常也是訴訟當事人爭議的焦點,是影響量刑的關(guān)鍵。坦率地講,這個課題的研究具有一定難度,不經(jīng)過大量調(diào)查研究很難發(fā)現(xiàn)酌定量刑情節(jié)的適用是否存在問題、存在哪些方面的問題。因此,我認為,以“酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化”作為博士學(xué)位論文選題,恰好可以發(fā)揮耿磊在司法實務(wù)一線工作的優(yōu)勢。
本書從厘定酌定量刑情節(jié)的內(nèi)涵外延等基本概念入手,重點通過實證分析,近距離考察酌定量刑情節(jié)在司法適用中存在的實體與程序問題,并進一步從理論上探討酌定量刑情節(jié)能否規(guī)范化、如何規(guī)范化的問題。同時,作者對構(gòu)建酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的制度體系進行了相當?shù)奶剿鳎档贸浞挚隙ā?
本書在研究方法與內(nèi)容上,具有以下幾個貢獻:(1)以扎實的實證調(diào)研分析為依托,梳理、提煉出酌定量刑情節(jié)在司法實踐中存在的諸多共性問題。作者隨機選取了涉及1589名被告人的1266份判決書樣本,重點就適用酌定量刑情節(jié)的情況進行實證分析,總結(jié)和提煉出酌定量刑情節(jié)在選取、認定、功能發(fā)揮及適用程序四個方面存在的具體問題,進行了有的放矢的問題設(shè)定。應(yīng)當說,這些實證分析數(shù)據(jù)所形成的60余個數(shù)據(jù)圖表,是耿磊在問題研究之外,為刑法理論界和司法實務(wù)界研究量刑問題提供的寶貴數(shù)據(jù),是在本書研究結(jié)論之外的一個特殊貢獻。(2)從理論層面提出了酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的路徑選擇!白枚啃糖楣(jié)是否需要規(guī)范化”以及“如何規(guī)范化的問題”,無論是在刑法理論界還是司法實務(wù)界均倍受爭議。一方面,將酌定量刑情節(jié)規(guī)范得過細過多,可能會導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)的法定化,極度擠壓法官在量刑階段的自由裁量權(quán),必然會造成量刑過程的機械性,最終的量刑結(jié)果亦無法形成情、理、法三者的平衡與統(tǒng)一。另一方面,如果將酌定量刑情節(jié)的裁判權(quán)不加限制地留給法官,將會加大自由裁量權(quán)濫用的風險,危害法律制度的權(quán)威性和穩(wěn)定性。面對上述兩難問題,耿磊給出了經(jīng)過慎重思考之后的理論回應(yīng):在確認酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的必要性與可行性的前提下,在平衡預(yù)防與報應(yīng)、規(guī)范與自由、定性與定量三對矛盾中編織、建構(gòu)酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的制度脈絡(luò)體系。(3)嘗試對酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化建立具有可操作性的具體規(guī)則。古諺曰:“正義不僅應(yīng)當?shù)玫綄崿F(xiàn),而且應(yīng)當以人們能夠看得見的方式得到實現(xiàn)!弊枚啃糖楣(jié)的規(guī)范化不能僅僅停留于理論思考,更要落實于適用層面,形成操作規(guī)則。難能可貴的是,耿磊嘗試從具體的制度內(nèi)容方面對酌定量刑情節(jié)進行規(guī)范設(shè)計和安排,頗費心力地起草了《酌定量刑情節(jié)適用指導(dǎo)意見》的規(guī)范建議稿,分別從實體界定、證據(jù)參考標準及定量要素三個方面闡釋了常見的9種酌定量刑情節(jié)的具體規(guī)范化模型。此外,在本書的最后一章,耿磊從宏觀制度構(gòu)建的角度,確定了酌定量刑情節(jié)制度規(guī)范化的總體思路,明確了酌定量刑情節(jié)適用的基本規(guī)則及程序規(guī)范,嘗試設(shè)計了監(jiān)督糾錯機制,應(yīng)當說,這是耿磊的一種努力和嘗試,一種探索和追求,一種以實踐反哺理論和用理論指導(dǎo)實踐的探索和追求。仔細品味和推敲耿磊提出的理論思路和規(guī)則設(shè)計,能夠明顯地體會到它的實踐價值。
耿磊的這一學(xué)術(shù)成果,是我很滿意的一部博士學(xué)位論文。問題源于實踐,結(jié)論還于實踐,兼具理論價值和實踐價值,是我對耿磊博士學(xué)位論文的評價之一。同時,具有問題意識和司法感悟,用心、用情感去提煉和思索問題,用力、用汗水去浸潤和錘煉結(jié)論,在實證統(tǒng)計和分析的基礎(chǔ)上回應(yīng)司法實踐需求,以思考結(jié)論去推動公訴質(zhì)量、以辦案過程驗證研究結(jié)論,是我對本書研究路徑、研究結(jié)論的形成過程的體會和感悟,也是耿磊學(xué)術(shù)成果的質(zhì)量受到認可和未來具有生命力、具有實際貢獻的基礎(chǔ)和保證。我一向反對缺乏問題意識、過于小眾化的文字游戲式學(xué)術(shù)研究,站在這個角度,對于耿磊的個人刑法學(xué)理論功底、法學(xué)知識體系和本書質(zhì)量,我都給予充分肯定,也希望她在今后的司法工作中,能夠?qū)栴}意識、問題解決能力和學(xué)術(shù)研究中、工作中不服輸?shù)膬?yōu)秀品格一直保持下去。
法律與人類社會其他文明成果一樣,是理論與實踐良性互動的產(chǎn)物。實踐的探究推動理論的完善,理論的進步引領(lǐng)實踐的發(fā)展。這種良性互動的實現(xiàn)仰賴于包括我們在內(nèi)的諸多法律人的不懈探尋、上下求索。好在“道不遠人”“功不唐捐”,希望并相信如耿磊一樣的法律人,會繼續(xù)在司法實踐的土壤上,用思想的泉水灌溉出更加豐碩的理論果實。
是為序。
于志剛
2016年12月16日于北京大有莊掠燕湖畔
耿磊,1977年3月出生,北京市人。1999年獲中國政法大學(xué)國際經(jīng)濟法專業(yè)法學(xué)學(xué)士學(xué)位,2010年獲美國天普大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位,2015年獲中國政法大學(xué)刑法學(xué)博士學(xué)位。曾在北京市人民檢察院公訴處、東城區(qū)人民檢察院公訴二處、研究室及偵查處工作,F(xiàn)為北京市人民檢察院第三分院公訴二處副處長。北京市第三屆十佳公訴人。
主持并參與2013年民政部部級課題《網(wǎng)絡(luò)結(jié)社行為及其法律責任認定》;2014年北京市法學(xué)會專項課題《主任檢察官職能定位:緣起、根基與建構(gòu)》;2016年中國檢察學(xué)研究會金融檢察專業(yè)委員會課題《大數(shù)據(jù)背景下金融消費者信息安全的刑法保護》。在《學(xué)習(xí)與探索》《人民檢察》等刊物發(fā)表論文10余篇。合著《刑事訴訟監(jiān)督實證研究》等。
緒論:酌定量刑情節(jié)研究的緣起
第一章酌定量刑情節(jié)的理論基礎(chǔ)反思
第一節(jié)酌定量刑情節(jié)概念之解讀
一、酌定量刑情節(jié)概念的理論紛爭
二、酌定量刑情節(jié)概念的重新界定
第二節(jié)酌定量刑情節(jié)內(nèi)涵之審視
一、酌定量刑情節(jié)的本質(zhì)屬性
二、酌定量刑情節(jié)的基本特征
第三節(jié)酌定量刑情節(jié)外延之厘定
一、種屬關(guān)系——量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)
二、矛盾關(guān)系——法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)
第二章以十五種常見罪名為樣本的酌定量刑情節(jié)
實證分析
第一節(jié)實證分析樣本來源說明
一、數(shù)據(jù)樣本的罪名選擇
二、數(shù)據(jù)樣本的時間維度
三、數(shù)據(jù)樣本的空間維度
第二節(jié)全樣本基礎(chǔ)信息概述
一、案件本身的基礎(chǔ)性信息
二、被告人的基本信息
第三節(jié)十五種罪名的基本量刑情況
一、樣本案例整體主刑適用情況
二、樣本案例拘役時長分布情況
三、樣本案例有期徒刑分布情況
四、樣本案例緩刑適用情況
第四節(jié)十五種罪名的量刑情節(jié)適用情況
一、危害公共安全罪的量刑情節(jié)適用考察
二、侵犯人身權(quán)利罪量刑情節(jié)適用考察
三、侵犯財產(chǎn)罪量刑情節(jié)適用情況
四、妨害社會管理秩序罪量刑情節(jié)適用考察
第五節(jié)全樣本數(shù)據(jù)量刑情節(jié)適用的特征分析
一、量刑情節(jié)適用的整體特征及規(guī)律
二、酌定量刑情節(jié)適用的具體特征
第三章規(guī)范化視野中酌定量刑情節(jié)司法適用不足
第一節(jié)酌定量刑情節(jié)選取標準之缺失
一、酌定量刑情節(jié)該選取未選取問題
二、酌定量刑情節(jié)選取泛化問題
第二節(jié)酌定量刑情節(jié)認定標準之混亂
一、混亂根據(jù):酌定量刑情節(jié)認定標準的不統(tǒng)一
二、混亂表現(xiàn)之一:酌定量刑情節(jié)的認定錯誤
三、混亂表現(xiàn)之二:酌定量刑情節(jié)的認定混淆
第三節(jié)酌定量刑情節(jié)功能實現(xiàn)之障礙
一、酌定量刑情節(jié)認定與功能實現(xiàn)之關(guān)系
二、單一酌定量刑情節(jié)的功能實現(xiàn)障礙
三、多個酌定量刑情節(jié)的功能實現(xiàn)障礙
四、多個酌定量刑情節(jié)的實質(zhì)競合與形式競合問題
第四節(jié)酌定量刑情節(jié)適用程序瑕疵
一、量刑證據(jù)獲取渠道不暢的問題
二、量刑程序缺乏實質(zhì)性對抗
三、量刑說理嚴重不足
第四章酌定量刑情節(jié)的規(guī)范化路徑
第一節(jié)必要性與可行性:酌定量刑情節(jié)規(guī)范化之意義
一、酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的必要性考察
二、酌定量刑情節(jié)規(guī)范化的可行性分析
第二節(jié)預(yù)防與報應(yīng):酌定量刑情節(jié)規(guī)范化之基礎(chǔ)
一、報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭
二、中國刑罰目的基本理念選擇
三、酌定量刑情節(jié)適用的正當性分析
四、酌定量刑情節(jié)目的的貫徹設(shè)想
第三節(jié)規(guī)范與自由:酌定量刑情節(jié)規(guī)范化之邊界
一、中國法官自由裁量權(quán)之定位
二、自由裁量權(quán)與量刑規(guī)范化關(guān)系之重塑
三、量刑規(guī)范化與自由裁量權(quán)良性互動之實現(xiàn)
第四節(jié)定性與定量:酌定量刑情節(jié)規(guī)范化之抉擇
一、重定性輕定量的基本規(guī)范方式選擇
二、酌定量刑情節(jié)定性規(guī)范化的內(nèi)容
三、酌定量刑情節(jié)定量規(guī)范化的內(nèi)容
第五章酌定量刑情節(jié)的具體規(guī)范模型
第一節(jié)罪前酌定量刑情節(jié)的具體規(guī)范模型
一、劣跡情節(jié)的具體規(guī)范模型
二、前科情節(jié)的具體規(guī)范模型
三、被害人過錯情節(jié)的具體規(guī)范模型
第二節(jié)罪中酌定量刑情節(jié)的具體規(guī)范模型
一、特殊期間犯罪情節(jié)的具體規(guī)范模型
二、針對弱勢人員犯罪的具體規(guī)范模型
三、積極救助被害人情節(jié)的具體規(guī)范模型
第三節(jié)罪后酌定量刑情節(jié)的具體規(guī)范模型
一、自愿認罪情節(jié)的具體規(guī)范模型
二、財產(chǎn)損失恢復(fù)情節(jié)的具體規(guī)范模型
三、賠償被害人經(jīng)濟損失的具體規(guī)范模型
第六章酌定量刑情節(jié)規(guī)范化制度構(gòu)建
第一節(jié)酌定量刑情節(jié)制度規(guī)范化的總體思路
一、實體規(guī)范與程序規(guī)范并重
二、以貫徹預(yù)防目的為側(cè)重
第二節(jié)酌定量刑情節(jié)的基礎(chǔ)原則
一、酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)平等適用原則
二、酌定量刑情節(jié)的證據(jù)裁判原則
三、酌定量刑情節(jié)的整體量化原則
第三節(jié)酌定量刑情節(jié)的程序規(guī)范
一、酌定量刑證據(jù)的收集與調(diào)查
二、酌定量刑情節(jié)的提出與證明
三、酌定量刑情節(jié)認定與量刑說理
第四節(jié)酌定量刑情節(jié)的監(jiān)督糾錯機制
一、檢察機關(guān)對酌定量刑情節(jié)行使監(jiān)督糾錯權(quán)的依據(jù)
二、檢察機關(guān)對酌定量刑情節(jié)行使監(jiān)督糾錯權(quán)的困境
三、構(gòu)建系統(tǒng)化的酌定量刑情節(jié)監(jiān)督糾錯體系
附錄:酌定量刑情節(jié)適用指導(dǎo)意見(建議稿)
參考文獻
致謝