前言 理解下列民事訴訟原理是正確理解和合法適用民事訴訟規(guī)范的基礎。 一、民事訴訟的基本構造及其原理 民事訴訟是法院運用國家司法權解決民事糾紛及其他事項的公力救濟，即運用司法權保護民事權益或解決民事糾紛及其他事項的專門程序和行為活動；廣義上包括民事審判（爭訟和非訟）與民事執(zhí)行。 我國民事訴訟的解決事項（民事訴訟法的對事效力），如下圖： （一）民事爭訟程序基本構造及其原理（訴?審?判關系原理） 民事爭訟活動和民事爭訟程序解決的是民事爭訟案件（民事之訴）。因此， 1.爭訟程序的基本構造：“等腰三角形”。 2.爭訟程序的基本構造原理：法官是中立裁判者，平等對待原告（上訴人）與被告（被上訴人）；原告與被告處于平等對抗和合作之態(tài)勢。 3.爭訟程序包括：初審程序、上訴審程序和再審程序——采用嚴格證明，原告與被告之間的質證和辯論為其必要階段。 民事糾紛?民事訴權?民事之訴?爭訟程序（訴?審?判關系原理）如下圖： 民事糾紛因原告起訴而進入民事爭訟程序接受法院審判則為民事之訴（民事爭訟案件）。民事訴權是關 于民事之訴的權利，原告行使民事訴權的方式是起訴（提起民事之訴）。解決民事之訴的程序是民事爭訟程序（判決程序/嚴格證明）。對于原告的“訴”（包括當事人起訴、上訴、提起再審之訴、異議之訴等），法院必須通過終局判決做出應答，終局判決原則上須經(jīng)必要的口頭辯論才能做出。 民事私益訴訟中，原告決定訴訟標的和訴訟請求（實體權益主張）；對訴訟標的和訴訟請求，原告應當主張權利產(chǎn)生要件事實（訴的原因）支持，被告可以主張抗辯事實推翻；對權利產(chǎn)生要件事實，原告應當提供本證（被告可以反證推翻）；對被告抗辯事實，被告提供本證（原告可以反證推翻）。權利產(chǎn)生要件事實和被告抗辯事實適用嚴格證明（程序）和完全證明（標準）。案件審理終結后（法庭言詞辯論終結后），法院綜合考量本案全部證據(jù)來確信實體（要件）事實的真?zhèn)�，之后適用實體法規(guī)范作出判決。 （二）民事非訟程序基本構造及其原理 民事非訟活動和民事非訟程序解決的是民事非訟案件。因此， 1.非訟程序的基本構造：“線型”。 2.非訟程序的基本構造原理：法官中立；只有一方當事人（申請人），不存在原告與被告之間的平等對抗。 3.非訟程序由多個不同非訟程序組成，采用自由證明，無從或無須展開原告與被告之間的質證和辯論。 （三）民事執(zhí)行程序基本構造及其原理 民事執(zhí)行活動和民事執(zhí)行程序解決的是民事執(zhí)行案件。因此， 1.執(zhí)行程序的基本構造：“不等腰三角形”。 2.執(zhí)行程序的基本構造原理：法官中立；執(zhí)行權利人與執(zhí)行義務人程序地位不平等。 3.執(zhí)行程序中沒有執(zhí)行債權人與債務人之間的質證和辯論。 二、民事訴訟法的性質 （一）民事訴訟法具有程序性 民事訴訟法由程序規(guī)范構成，是民事程序法的一種。民事程序法包括：（1）民事實體法中的程序規(guī)范（比如合同法規(guī)定的合同訂立程序等）；（2）預防民事糾紛和處理民事案件的程序規(guī)范（包括民事訴訟法、公證法、調解法、仲裁法和破產(chǎn)法等）。 （二）民事訴訟法具有公法性 民事訴訟法規(guī)范的事項是作為公力救濟的民事訴訟，所以屬于公法具有公法性。法院的司法權與當事人的訴權、訴訟權利均為公權。法院與當事人之間、當事人相互之間所形成的民事訴訟法律關系是公法關系。當事人的訴訟行為和法院的判決能夠產(chǎn)生訴訟法效力，此為公法上的效力。 （三）民事訴訟法具有強行性 民事訴訟嚴格規(guī)范性首先要求法官和當事人應當按照法定程序有序地進行訴訟，即禁止任意訴訟（訴訟安定性），為此民事訴訟規(guī)范主要是強行規(guī)范。在遵循強行性的基礎上，民事訴訟法通過任意規(guī)范明確賦予法院程序裁量權和當事人程序選擇權，緩和強行性給訴訟程序帶來的僵化以方便訴訟。 三、我國屬于“規(guī)范出發(fā)型”訴訟 “規(guī)范出發(fā)型”訴訟形成于實體成文法主義的國家和地區(qū)，主要是從“實體法規(guī)范”出發(fā)，以三段論來構造民事訴訟，即民事訴訟主要處理大前提和小前提與結論問題。三段論式民事訴訟，可被描述為：根據(jù)大前提（實體法規(guī)范）和小前提（符合實體法規(guī)范構成要件的案件事實），推導出結論（法院判決主文）。 我國從實體法規(guī)范構成要件來確定訴訟標的，即民事當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系或者民事實體權利。比如，B（賣方）訴A（買方）買賣合同糾紛案，其訴訟標的是AB之間存在的買賣合同法律關系或者是B對A所主張的請求權（屬給付之訴），請求權的具體內容則構成訴訟請求：請求支付價款500萬元、利息10萬元和違約金5萬元等。 四、當事人主義與職權主義 民事爭訟中，有如下三類事項需要解決：（1）訴訟標的和訴訟請求（原告實體請求或權益主張）；（2）實體事實和證據(jù)（參見第二編序言）；（3）訴訟程序事項。對此三類事項如何解決，形成了當事人主義與職權主義，前者具體包括當事人辯論主義、當事人處分主義和當事人進行主義，后者具體包括法院職權干預主義、法院職權探知主義和法院職權進行主義（如下圖） 當事人處分主義與職權干預主義、當事人辯論主義與職權探知主義各有其適用的范圍和根據(jù)。處分主義和辯論主義適用于民事私益案件及其審判程序，辯論主義訴訟中當事人也有申請法院調查取證的權利。職權干預主義和職權探知主義適用于民事公益案件及其審判程序。當事人進行主義和職權進行主義并合適用于民事訴訟程序，只是公益訴訟中職權進行主義內容更多些（比如原告申請撤回公益訴訟則受到限制）。 至今普遍看法仍是，民事訴訟中，處分主義和辯論主義為原則，職權干預主義和職權探知主義是例外。但是，當今社會早已不是“私法至上”的時代，民事公益案件大量涌現(xiàn)致使職權干預主義和職權探知主義的適用范圍愈益擴大，開始擺脫所謂“例外”地位，而且從維護私益和公益的角度來說當事人主義與職權主義不應有原則與例外之別。 五、當事人辯論主義與法院職權探知主義 所謂辯論主義，不同于我國法中的辯論原則或辯論權主義（屬于程序參與原則或者對審原則的內容），是指當事人對作為判決資料的處分，即主張事實和提供證據(jù)是當事人的權能或責任，法院不得做出異于當事人訴訟上自認的判斷。其基本內涵有三： （1）當事人對利己實體要件事實享有主張權或承擔主張責任。對當事人沒有主張或者撤回的實體要件事實，法院不得作為判決的根據(jù)，即法院只能對當事人主張的實體要件事實予以認定和采信。 （2）根據(jù)證據(jù)裁判原則，當事人對利己的有爭議的實體要件事實（證明對象）享有證明權或負擔證明責任。當事人沒有提供或自愿撤回的證據(jù)，法院不得將其作為認定事實的根據(jù)，即法院只能對當事人提供的證據(jù)予以判斷和采用。 當事人主張責任和證明責任均為辯論主義的基本內涵，前者是后者的前提。根據(jù)證據(jù)裁判原則和法律規(guī)范構成要件原理，主張責任與證明責任的分配規(guī)范是一致的，兩者通常關系是誰主張誰證明。主張責任與證明責任相輔相成共同構成要件事實理論的基本內容。 （3）當事人無爭議的實體要件事實應為判決的根據(jù)。當事人無爭議的實體要件事實包括雙方當事人都無爭議的實體事實和一方當事人訴訟上自認的事實（屬于免證事實），法院應將其作為判決的根據(jù)，并不得做出與無爭議事實不一致的判斷。 對于民事公益案件或包含公益的事項，適用職權探知主義，即法院主動依職權調查事實和收集證據(jù)，不受制于當事人主張的事實和提供的證據(jù)。職權探知主義的基本內涵有三：（1）對當事人沒有主張的實體要件事實，法院應依職權調查并可作為判決的根據(jù)。（2）為調查實體要件事實，法院應依職權收集采用當事人沒有提出的證據(jù)。（3）對當事人無爭議的實體要件事實（包括訴訟上自認的事實），法院得調查真?zhèn)�，以決定是否采用。 六、民事訴訟證明 民事訴訟證明包括證明的過程和證明的結果，是指在民事訴訟中依法運用證據(jù)來確認案件事實真?zhèn)蔚倪^程或結果。其主要內容如下圖所示： （一）嚴格證明與自由證明/完全證明與釋明 嚴格證明是指應當利用法定的證據(jù)種類并且應當遵循法定的證明程序所進行的證明�！胺ǘǖ淖C據(jù)種類”參見《民事訴訟法》第63條。“法定的證明程序”大致包括提供與交換證據(jù)、當事人質證與辯論、法官判斷證據(jù)與認定事實（其中特別保障原告與被告之間的平等對抗）。嚴格證明若未遵循公開審理、直接言詞等原則，未保障原告與被告之間的平等對抗或未經(jīng)雙方當事人質證與辯論程序（對審原則），則構成上訴和再審的理由。 相對于嚴格證明，自由證明無須運用法定的證據(jù)種類或者無須遵循如嚴格證明那樣的程序，側重于證明的快捷性以避免訴訟遲延。自由證明時，證據(jù)是否在法庭上出示，出示以后用什么方式調查，往往是由法院自由裁量。自由證明無須遵循如嚴格證明那樣的程序，即自由證明無須遵循公開審理和直接言詞等原則、證據(jù)交換規(guī)則、雙方當事人質證辯論程序等。自由證明雖無須運用法定的證據(jù)種類但也不排斥運用法定的證據(jù)種類，除證據(jù)證明外還有其獨特的證明方式（比如宣告公民死亡案件中，以公告方式確定公民是否死亡的事實）。 完全證明是指讓法官“確信”案件事實為真的證明。完全證明標準，在民事訴訟中通常表述為高度蓋然性。釋明是指法官根據(jù)有限的證據(jù)可以“大致推斷”案件事實為真（或大體真實）的證明。釋明所使用的證據(jù)多是能立即利用的（例如申請正在法庭上的人作證、提出現(xiàn)在所持有的文書等），但也不排斥運用法定的證據(jù)種類。完全證明與釋明都是證實行為，但完全證明標準高于釋明標準。在我國，證明標準通常指的是“完全證明”的標準。 根據(jù)訴訟證明過程與結果之一體性要求，嚴格證明與完全證明的對象（證明責任的適用對象）基本一致（均為民事爭訟案件的實體事實），從而決定了兩者對于證據(jù)種類、證明程序和證明標準的要求也基本一致。爭訟案件的實體事實真實與否直接決定當事人實體權益能否得到保護，為慎重起見采用嚴格證明和完全證明。嚴格證明程序構成爭訟程序的主要內容，要求在雙方當事人之間質證和辯論的基礎上才能作出判決故又稱判決程序。 釋明的對象一般限于法律有明文規(guī)定（旨在防止法院隨意降低證明標準）�？紤]到自由證明和釋明的合理性，我國民事訴訟法將來應當規(guī)定自由證明及其適用對象，主要有： 1.法院裁定事項（適用釋明標準）。法院裁定主要解決程序問題，還用來處理臨時或及時救濟事項（財產(chǎn)保全、行為保全和證據(jù)保全等）。 2.非訟案件事實（適用完全證明標準）。非訟案件中不存在爭議，多數(shù)情況下案情比較簡單，所以非訟程序多簡易快捷；非訟程序中不存在雙方當事人質證辯論程序，法官通常書面審查。非訟案件的非訟性和簡單性決定了只須采用自由證明，就能實現(xiàn)正確裁判。 3.要求快速處理的決定事項（適用釋明標準）。比如，申請延長期間的理由、申請回避的理由、司法救助（訴訟救助）的理由、證人拒絕作證的理由、第三者請求閱覽法庭記錄的條件（第三者與案件有法律利害關系）、妨害民事訴訟行為的事實等。 4.經(jīng)驗法則、地方習慣、行業(yè)習慣等作為實體爭議事項需要證明時，即使采取自由證明也得遵循完全證明標準。 自由證明程序不以當事人質證和辯論為必要或者無法適用當事人質證和辯論，所以外國民事訴訟中又稱之為裁定程序。 嚴格證明與完全證明的事項只能采行嚴格證明和完全證明標準，否則構成上訴和再審的理由。至于自由證明和釋明的對象，即使采行嚴格證明和完全證明標準，也不違法，但會產(chǎn)生訴訟遲延提高訴訟成本。 （二）誰主張誰證明 辯論主義訴訟中，證明責任分配的一般規(guī)則（證明責任正置）是“誰主張誰證明”，即原告和被告對自己主張的利己要件事實承擔證明的責任。 民事法律規(guī)范要件包括權利產(chǎn)生要件、妨礙要件、阻卻要件和消滅要件（事實），據(jù)此在原告與被告間分配主張責任和證明責任。此為德國羅森貝克法律規(guī)范要件分類說的基本內容，此說簡明易行而普行于實體成文法體系或規(guī)范出發(fā)型訴訟（筆者認為，此說明確和易行。事實上，此種做法在成文法體系中長期普遍適用，自然有其道理）。 原告確定訴訟標的和提出訴訟請求，并應負擔主張責任（主張權利產(chǎn)生事實）來支持本案訴訟標的和訴訟請求。“誰主張誰證明”在原告方體現(xiàn)為原告對其主張的權利產(chǎn)生事實承擔證明責任。原告主張權利產(chǎn)生事實，隨之承擔證明責任，即原告應當提供本證做出初步證明。若被告反證使權利產(chǎn)生事實真?zhèn)尾幻鞯膭t反證成功，于是原告還得提供本證做出進一步證明，達到證明標準的則本證成功。 原告主張后，被告才須主張抗辯事實（推翻本案訴訟標的和訴訟請求），若未（具體）主張則可能敗訴�！罢l主張誰證明”在被告方體現(xiàn)為被告對其主張的抗辯事實承擔證明責任。被告主張權利妨礙、阻卻和消滅事實，隨之承擔證明責任，即被告應當提供本證做出初步證明。若原告反證使抗辯事實真?zhèn)尾幻鞯膭t反證成功，被告還得進一步提供本證，達到證明標準的則本證成功。 證明責任倒置（證明責任轉換）是一方當事人對自己主張的利己要件事實（通常是部分要件事實），不負責證明，卻由對方當事人負責證偽（若未能證偽則法院認可該事實是真實的）。證明責任倒置是證明責任分配一般規(guī)則的例外，所以應有法律明文規(guī)定才可適用。通常是將部分權利產(chǎn)生要件事實（比如因果關系或者加害過錯）的證明責任倒置給被告證偽（特殊情形是將被告主張的抗辯事實倒置給原告證偽，比如《海商法》第51條、《商標法》第64條第1款等）。對沒有倒置的權利產(chǎn)生要件事實，原告仍應承擔證明責任；原告證明之后，對倒置的權利產(chǎn)生要件事實，被告才須證偽。應當注意：被告證明抗辯事實是證明責任一般分配。 七、自由心證原則 自由心證原則（自由心證主義）的主要含義是：法律不預先設定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己理性良知，獨立自由地判斷證據(jù)并據(jù)此認定事實。 自由心證原則要求：（1）對于證據(jù)的證明力，由法官根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和理性良知做出自由判斷；由此（2）形成內心確信，即法官內心對案件事實的真實性形成確信，亦即法官對案件事實真實性的心證程度達到高度可能性的證明標準。 證據(jù)的證明力不能以機械的規(guī)則來確定，因為證明力的大小取決于證據(jù)與案件事實之間的關聯(lián)性的強弱、真實性的高低、違法性之大小，而具體證據(jù)的關聯(lián)性、真實性和合法性須在具體案件中進行具體考察和認定。 自由心證雖屬法官自由裁量的范疇，但該原則并非容許法官恣意判斷，而是要求法官做出合理的心證。為此，法律一方面保障法官心證形成的自由，另一方面制約法官恣意判斷，從而在制度上對法官自由心證的形成設置了充足的保障措施和合理的制約措施。 法官心證形成前保障和制約措施主要有：（1）司法獨立，禁止外部的非法干預，保障法官能夠自由地形成心證。（2）法官資格限制，保障法官能夠以其職業(yè)素質、理性良知及其所熟知的經(jīng)驗法則、邏輯法則等形成合理心證。 法官心證形成過程中保障和制約措施主要有：審判公開；回避制度；合議制；證據(jù)裁判原則；程序參與原則；直接言詞原則；證據(jù)規(guī)則、邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則；證明標準；誠實信用原則等。 法官心證形成后保障和制約措施主要有：（1）判決理由制度，能夠在一定程度上禁止法官突襲判決和枉法裁判。（2）事后審查制度，將判決未附理由、判決理由相互矛盾、違反心證形成過程中必須遵循的原則制度規(guī)則等作為上訴理由或再審理由。 對于本書的編寫，首先要感謝法律出版社學術對外分社的邀請。其次，要感謝我的博士生萬喆在編寫過程中提供的鼎力協(xié)助。 由于時間倉促，難免有持一漏萬之處。敬請廣大讀者不吝指教，以便下次再版時更正。 邵明