自序

　　本書的主要內(nèi)容是關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)和確權(quán)程序的討論，從法學(xué)研究分類的角度，屬于立法論的范疇。筆者將商標(biāo)注冊(cè)之前的程序稱為注冊(cè)程序，將注冊(cè)之后處理注冊(cè)商標(biāo)效力爭(zhēng)議的程序稱為確權(quán)程序。

　　研究實(shí)體法的學(xué)者，通常對(duì)程序問題不感興趣，認(rèn)為程序問題無非就是個(gè)操作規(guī)程，沒有學(xué)問，不值得為此去浪費(fèi)精力。但是，對(duì)于商標(biāo)法而言，商標(biāo)注冊(cè)制度是商標(biāo)法的核心和主體，商標(biāo)法的所有制度，除侵權(quán)責(zé)任制度外，都是圍繞著商標(biāo)注冊(cè)展開，或者為商標(biāo)注冊(cè)服務(wù)的。其實(shí)，侵權(quán)責(zé)任制度也是為保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)服務(wù)的。可以說，商標(biāo)注冊(cè)制度決定著商標(biāo)法的基本面貌。商標(biāo)注冊(cè)制度包括商標(biāo)注冊(cè)條件和商標(biāo)注冊(cè)程序兩方面的規(guī)定。本書側(cè)重商標(biāo)注冊(cè)程序的研究。

　　商標(biāo)注冊(cè)程序真的只是一個(gè)操作規(guī)程，沒有理論，沒有學(xué)問嗎？為什么每次商標(biāo)法的修改，程序問題都是一個(gè)重要的議題，而且，人們總是在程序問題上爭(zhēng)論不休？例如，我國《商標(biāo)法》1993年和2001年兩次修改，重點(diǎn)都是程序問題。1993年修改增加了關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)違反第8條（不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志）或者是以欺騙的手段或其他不正當(dāng)手段獲得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該商標(biāo)注冊(cè)，其他單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定；2001年修改取消了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定為終局裁定的規(guī)定，賦予當(dāng)事人申請(qǐng)司法審查的權(quán)利，并且將申請(qǐng)撤銷不當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)的期限由一年改為五年；在《商標(biāo)法》第三次修改過程中，程序問題更成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，如我國是否應(yīng)當(dāng)取消全面審查原則，改采只依職權(quán)審查絕對(duì)事由？異議應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提出還是直接向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出？對(duì)于商標(biāo)局做出的異議裁定是否應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審？如此等等。同時(shí)，筆者在研究其他國家商標(biāo)法的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，各國的商標(biāo)注冊(cè)程序是如此的不同，如有的采全面審查原則，有的只審查絕對(duì)事由；有的先異議后注冊(cè)，有的先注冊(cè)后異議；有的國家甚至在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)既不依職權(quán)審查相對(duì)事由，也沒有異議制度，審查機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)拒絕注冊(cè)的絕對(duì)事由的即核準(zhǔn)注冊(cè)，甚至絕對(duì)事由的審查也只是部分的，不是全面的。而目前在歐盟，越來越多的國家正從全面審查轉(zhuǎn)向只審查絕對(duì)事由。

　　注冊(cè)程序的繁簡(jiǎn)與注冊(cè)質(zhì)量是什么關(guān)系？這些繁簡(jiǎn)不同的程序體現(xiàn)了什么樣的立法理念和價(jià)值追求？這些問題引起筆者極大的興趣和不懈的思考。

　　人們制定商標(biāo)注冊(cè)制度，總想設(shè)計(jì)得邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、絲絲入扣、沒有漏洞。人們相信，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛴欣�于�?shí)現(xiàn)法律的公平、公正。例如，我國2001年《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)審查程序，就是行政三審（商標(biāo)局二審，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)一審）、司法二審，而且，商標(biāo)局對(duì)注冊(cè)申請(qǐng)要進(jìn)行全面審查，對(duì)異議人的范圍也沒有限制。如此一來，對(duì)同一個(gè)問題，如注冊(cè)商標(biāo)是否與他人在先權(quán)利相沖突的問題，行政和司法要進(jìn)行5次審查，如果當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，則可能要進(jìn)行6次審查。這還沒有考慮所謂循環(huán)訴訟的問題。復(fù)雜、繁瑣的注冊(cè)程序一方面使審查機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，審查周期過長，申請(qǐng)人也為冗長的程序所累，不能及時(shí)獲得商標(biāo)注冊(cè)，影響經(jīng)營活動(dòng)的順利開展。另一方面也給一些人利用程序或敲竹杠發(fā)不義之財(cái)，或騷擾、遲延他人商標(biāo)注冊(cè)，進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以可乘之機(jī)。而且，程序越復(fù)雜，可以被利用來騷擾申請(qǐng)人的機(jī)會(huì)也就越多�？磥�，復(fù)雜的程序不僅沒有效率，也未必能實(shí)現(xiàn)公平。2013年《商標(biāo)法》的修改限制了異議人的資格和異議理由，取消了對(duì)商標(biāo)局認(rèn)為異議不成立，核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)異議人申請(qǐng)復(fù)審的權(quán)利，簡(jiǎn)化了異議程序，既提高了審查效率，縮短了商標(biāo)注冊(cè)周期，又有效地抑制了利用程序敲竹杠和進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的騷擾行為。新商標(biāo)法實(shí)施一年來，異議率比之前五年的平均值有所降低，而且無效申請(qǐng)的比例并沒有像人們擔(dān)心的那樣明顯上升，反而有所下降。這說明，簡(jiǎn)化程序和追求公平、公正并不沖突，是可以統(tǒng)一的。

　　按照學(xué)科分類和相關(guān)國際公約規(guī)定，商標(biāo)法屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。但同時(shí)，商標(biāo)是為貿(mào)易服務(wù)的，沒有貿(mào)易就不需要商標(biāo)和商標(biāo)法，因此，商標(biāo)法又具有商事法的屬性。商事活動(dòng)追求效率和安全，效益原則是商事法的重要原則，商標(biāo)法作為為商事活動(dòng)服務(wù)的法律，應(yīng)當(dāng)反映商事活動(dòng)對(duì)效率和公平的要求。而我國目前的商標(biāo)注冊(cè)制度嚴(yán)重缺乏效率，而且由于缺乏效率而害及公平，影響“促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)法如何才能達(dá)到效率和公平的統(tǒng)一，這是立法者、注冊(cè)機(jī)關(guān)和學(xué)者應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注、認(rèn)真研究的。

　　筆者研究發(fā)現(xiàn)，科學(xué)的商標(biāo)注冊(cè)程序的設(shè)計(jì)，不是一個(gè)純粹的技術(shù)性問題，它其實(shí)主要是由立法政策和立法者的法治理念決定的。如果立法者不愿意承認(rèn)商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，不尊重權(quán)利人的意思自治，不相信權(quán)利人自己能夠管理、運(yùn)用好自己的權(quán)利，仍然打著“為權(quán)利人服務(wù)”的旗號(hào)充當(dāng)“權(quán)利人的監(jiān)護(hù)人”，那么，簡(jiǎn)化程序，追求效率和公平統(tǒng)一的改革目標(biāo)是不可能實(shí)現(xiàn)的。說到底，商標(biāo)注冊(cè)程序的改革離不開商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性和社會(huì)主義法治理念的支撐。為此，筆者不揣淺陋，把這幾年的一些思考寫出來，期望能夠引起學(xué)界和立法者對(duì)商標(biāo)注冊(cè)程序問題的重視，為推動(dòng)商標(biāo)注冊(cè)程序的改革，實(shí)現(xiàn)效率和公平的統(tǒng)一盡綿薄之力。

　　本書沒有對(duì)商標(biāo)法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。商標(biāo)法的實(shí)體性問題，如顯著性理論、混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)判定、賠償數(shù)額的計(jì)算等，已經(jīng)有許多高水平的研究成果，而且這些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)是法官的長項(xiàng)，筆者唯有虛心學(xué)習(xí)，不敢貿(mào)然置喙。拾人牙慧、炒冷飯，自己辛苦不說，浪費(fèi)讀者寶貴的時(shí)間，實(shí)在是罪過。

　　本書還收錄了幾篇已經(jīng)發(fā)表過的論文，有的與本書討論的程序有關(guān)，有的與本書討論的程序無關(guān)，但竊以為仍然有現(xiàn)實(shí)意義，亦收入供讀者參考。

　　另外，筆者在研究的過程中，收集了從晚清到中華人民共和國成立初期的商標(biāo)法立法文本，為方便讀者了解我國近現(xiàn)代商標(biāo)立法概貌，附錄于后。需要說明的是，這些文本均來自其他著作，筆者沒有條件與原件核對(duì)，如有錯(cuò)誤，歡迎校正。