第四節(jié)實(shí)證研究中凸顯的證據(jù)辯護(hù)主要問題

　　筆者相信，經(jīng)過前文的深刻論述，證據(jù)辯護(hù)在刑事訴訟中的重要性已顯而易見、不容置疑，它是防止被追訴人被以不具備證據(jù)能力、不滿足證明標(biāo)準(zhǔn)、不符合法治精神之證據(jù)而判定有罪的重要司法屏障。然而，再回望本書的案例樣本，并結(jié)合深度訪談的感觸，筆者卻“不情愿”地發(fā)現(xiàn)了在我國刑辯實(shí)務(wù)中存在著的、與證據(jù)辯護(hù)之關(guān)鍵地位極不相稱的兩大現(xiàn)象：第一，律師的證據(jù)辯護(hù)往往“誤入歧途”；第二，律師的證據(jù)辯護(hù)常常“陷入困境”。顯然，它們會(huì)對(duì)證據(jù)辯護(hù)預(yù)設(shè)功效的理想發(fā)揮構(gòu)成實(shí)質(zhì)性威脅、產(chǎn)生巨大的副作用，是我國證據(jù)辯護(hù)向前發(fā)展的兩大軟肋。當(dāng)然，要戰(zhàn)勝敵人，首先應(yīng)了解敵人；要解決問題，首要應(yīng)找準(zhǔn)癥結(jié)。因此，下面就讓我們深入分析實(shí)證研究中所凸顯的證據(jù)辯護(hù)主要問題。

　　一、“誤入歧途”的證據(jù)辯護(hù)

　　長期以來，理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)于我國刑事辯護(hù)質(zhì)量之所以不甚理想、令人擔(dān)憂的成因分析中，一直存有一個(gè)致命的缺陷——“只認(rèn)識(shí)到了問題的‘外因’（外在阻力）而未認(rèn)識(shí)到問題的‘內(nèi)因’（內(nèi)在動(dòng)力）”，吳紀(jì)奎：“對(duì)抗式刑事訴訟改革與有效辯護(hù)”，載《中國刑事法雜志》2011年第5期。尤其是律師群體，似乎已習(xí)慣于批評(píng)制度、批評(píng)對(duì)手。

　　有鑒于此，對(duì)于證據(jù)辯護(hù)主題，筆者為了避免立場偏見下的持管窺天，即決定首先從自身因素出發(fā)。而不出所料，筆者經(jīng)實(shí)證觀察后確實(shí)發(fā)現(xiàn)，律師在證據(jù)辯護(hù)時(shí)經(jīng)常走入源于認(rèn)知不足或能力有限所導(dǎo)致的應(yīng)用誤區(qū)。正如有豐富人民陪審員經(jīng)歷的一位學(xué)者所言：“在法庭上，常見到倉促翻閱卷宗、語言表達(dá)混亂的律師，有時(shí)見到激情慷慨甚至咄咄逼人，卻對(duì)法庭調(diào)查和辯論的階段目標(biāo)認(rèn)識(shí)不清的律師，偶爾見到辯護(hù)得‘有利有理有節(jié)’的律師。”郭倍倍：“陪審員視野下的低效辯護(hù)——基于運(yùn)輸毒品案的實(shí)證研究”，載徐昕主編：《刑事辯護(hù)的中國問題（司法·第9輯）》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第209頁。

　�。ㄒ唬┵|(zhì)疑無理主張無據(jù)

　　關(guān)于“雄辯術(shù)”最早同時(shí)也是最經(jīng)典的定義，即“說服的藝術(shù)”，在古希臘人看來，“法庭演說的首要的和根本的職責(zé)就是說服法官并將法官的頭腦引到發(fā)言者所欲達(dá)到的結(jié)論上來�！丙溈嗣滋m：“關(guān)于辯護(hù)藝術(shù)”，載［�。菝谞査嫉龋骸堵蓭煹乃囆g(shù)——如何贏得你的案子》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第52頁。具體到證據(jù)辯護(hù)中，就要求“破”應(yīng)當(dāng)針對(duì)證據(jù)有理有據(jù)，“立”更需要運(yùn)用證據(jù)充分論證。然而，實(shí)踐中律師的證據(jù)辯護(hù)質(zhì)疑無理、主張無據(jù)的情況卻屢有發(fā)生。

　　例如，在一起受賄案件中，針對(duì)一筆受賄款，被告人曾供認(rèn)其收受賄賂（后當(dāng)庭翻供），也有行賄人的詢問筆錄予以佐證。在法庭上，辯護(hù)律師提出“本節(jié)由于被告人否認(rèn)，屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定”，而依據(jù)僅僅是被告人在庭上的辯解。對(duì)此，公訴人當(dāng)庭答辯認(rèn)為“被告人當(dāng)庭翻供不能成立，其曾作過有罪供述，又有行賄人證言相印證，本案也排除了刑訊逼供和非法取證，在案證據(jù)合法有效�！毙熳谛拢骸缎淌罗q護(hù)實(shí)務(wù)操作技能與執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范》，法律出版社2014年版，第1頁。顯然，律師試圖只以被告人的一個(gè)孤零零的當(dāng)庭辯解來動(dòng)搖或否定控方的整個(gè)受賄證據(jù)鎖鏈，如同蚍蜉撼樹，難以得到法官的認(rèn)可。

　　同時(shí)，在本書樣本B的289例案件中，有37例案件之法官給出的不予采納律師某辯護(hù)意見的理由即為“無據(jù)證實(shí)”。例如，在李某某等涉嫌貪污、受賄、私分國有資產(chǎn)案中，關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控的被告人李某某貪污公款30萬元一事，律師辯稱“當(dāng)時(shí)其（指李某某——筆者注）對(duì)曹某某說是借的，并說了在裝修實(shí)驗(yàn)室時(shí)還款，故其的行為是挪用公款，不是貪污”，但沒有提供任何相關(guān)證據(jù)。對(duì)于該辯護(hù)意見，法院后以“既無據(jù)證實(shí)李某某占有該款系借用，也無據(jù)證實(shí)其占有該款后有歸還的誠意”為由，未予采納。參見（2014）七刑初字第494號(hào)。該問題在量刑辯護(hù)中也比較突出。例如，在樣本B的字某某涉嫌故意殺人案和栗某某涉嫌故意傷害案中，判決書中均出現(xiàn)了“辯護(hù)人關(guān)于被害人有過錯(cuò)的意見無證據(jù)證實(shí)”的陳述和說明；參見（2014）大中刑初字第165號(hào)，（2015）臺(tái)刑初字第74號(hào)。此外，關(guān)于自首、立功等法定量刑情節(jié)的辯護(hù)中也有證據(jù)不充分的情況。

　�。ǘ�）辯護(hù)證據(jù)漏洞百出

　　如果說，律師“質(zhì)疑無理主張無據(jù)”的主要原因是不主動(dòng)收集、調(diào)查有利證據(jù)，那么，在律師進(jìn)行積極地證據(jù)辯護(hù)時(shí)，卻又時(shí)常發(fā)生所提交辯護(hù)證據(jù)漏洞百出的情況。

　　主要漏洞之一，所提交的辯護(hù)證據(jù)間自相矛盾。例如在禹某某涉嫌合同詐騙案中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人禹某某在沒有落實(shí)資金來源，不符合招投標(biāo)條件的情況下，虛構(gòu)梁山凱愛國際高科技工業(yè)園區(qū)（以下簡稱梁山高科技工業(yè)園區(qū)）項(xiàng)目招投標(biāo)的事實(shí)，以凱愛投資公司的名義發(fā)布招標(biāo)公告，以交納購買標(biāo)書款和投標(biāo)保證金的理由，騙取被害單位50余萬元。對(duì)此，被告人禹某某及其辯護(hù)律師辯稱依法履行了招標(biāo)程序。但律師提供的所謂被害單位的投標(biāo)文件證據(jù)卻既不符合投標(biāo)文件的基本格式，也不具備投標(biāo)文件理應(yīng)具有的關(guān)鍵要素，有關(guān)該文件系投標(biāo)文件一部分的解釋也與其出示的另一份證據(jù)、凱愛投資顧問公司（凱愛投資公司后變更為凱愛投資顧問公司——筆者注）備案報(bào)告的附件內(nèi)容矛盾。參見（2013）海刑初字第1365號(hào)。

　　主要漏洞之二，所提交的證據(jù)與案件沒有關(guān)聯(lián)。例如，在鄭某涉嫌貪污案中，檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)之一即鄭某利用職務(wù)便利向某房產(chǎn)公司實(shí)際控制人賴某某索取兩套房產(chǎn)的購房優(yōu)惠價(jià)共計(jì)人民幣40萬元。對(duì)此，辯護(hù)律師辯稱鄭某并未低價(jià)購買房屋，并提供了簽訂時(shí)間為1998年的房屋買賣協(xié)議作為書證。然而，鄭某低價(jià)購房的時(shí)間分別為2002年和2003年。故法院以“協(xié)議成交價(jià)與本案并無關(guān)聯(lián)性”為理由，沒有采信該證據(jù)。

　　主要漏洞之三，忽略能確保證明力的過程證據(jù)。在刑事辯護(hù)活動(dòng)的證據(jù)交鋒過程中，辯護(hù)律師所提供的證據(jù)往往會(huì)受到內(nèi)容真實(shí)性或取證合法性的質(zhì)疑。這里以量刑辯護(hù)為例，律師向法庭提交的量刑證據(jù)中經(jīng)常會(huì)包含一些調(diào)查筆錄和書面文件，如學(xué)�；騿挝魂P(guān)于被追訴人在校期間、工作期間表現(xiàn)情況的證明、基層組織對(duì)被追訴人家庭組成或健康狀況的說明等。對(duì)于這些調(diào)查筆錄或書面文件的真實(shí)性和證明力，法官在沒有看到過程證據(jù)——將律師收集證據(jù)的過程以及所獲取的證據(jù)情況作出準(zhǔn)確地記錄，從而形成具有證據(jù)效力的書面筆錄陳瑞華：“論刑事訴訟中的過程證據(jù)”，載《法商研究》2015年第1期�！�—的情況下，難免持一種將信將疑的態(tài)度。這也意味著，律師在證據(jù)辯護(hù)中重視證據(jù)結(jié)果、忽視取證過程的傾向，很可能導(dǎo)致辛苦過后卻是無用功。而這其實(shí)主要不是能力問題，只是意識(shí)欠缺，即沒有“用結(jié)果證據(jù)支撐事實(shí)主張之成立，用過程證據(jù)確保結(jié)果證據(jù)之證明力”的辯護(hù)基本認(rèn)知。

　　（三）證據(jù)辯護(hù)目的不明

　　該“證據(jù)辯護(hù)目的不明”的問題主要指向于律師在庭審階段的質(zhì)證和舉證活動(dòng)，分別表現(xiàn)為：質(zhì)疑火藥聚焦于證據(jù)采納層面還是證據(jù)采信層面不作區(qū)分，或顛倒邏輯順序；以及將舉證簡化為羅列辯護(hù)證據(jù)，而不是圍繞證明目標(biāo)下的有序組織證據(jù)。具體來說：

　　在質(zhì)證活動(dòng)中，律師往往不清晰點(diǎn)明其試圖達(dá)到的質(zhì)證效果：是直接否定證據(jù)能力而將之排除在法庭之外，還是削弱證明效力以影響法官對(duì)爭議事實(shí)的認(rèn)定結(jié)果？應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)證據(jù)的采納與采信問題作出清楚區(qū)分，一方面有利于厘清質(zhì)證思路，另一方面也是律師制定正確、高效之質(zhì)證策略的前提。例如，在某次關(guān)于法庭質(zhì)證的模擬演練中，被告人在向法庭解釋為何其曾經(jīng)做出殺害妻子之有罪供述（后來又翻供）的原因時(shí)，數(shù)次提到偵查人員在審訊中不讓他吃飯、不讓他喝水、也不讓他睡覺，即有變相的刑訊逼供嫌疑。但辯護(hù)律師卻沒有抓住該辯點(diǎn)繼續(xù)展開，相當(dāng)于放棄了提出啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序之申請(qǐng)的機(jī)會(huì)。事后，律師關(guān)于沒有提出刑訊逼供問題的解釋是，“因?yàn)榭胤教峁┑膬H僅是被告人的供述，而被告人的供述在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，是不應(yīng)該作為定案依據(jù)的”。顧永忠主編：《中美刑事辯護(hù)技能與技巧研討》，中國檢察出版社2007年版，第167~170頁。應(yīng)該說，律師關(guān)于被告人供述之定案規(guī)則的理解并沒有問題，但卻反映出在證據(jù)之“進(jìn)門資格”和“成為定案根據(jù)”這兩個(gè)不同層面上的混淆，從而導(dǎo)致在質(zhì)證策略把握上的不當(dāng)：合法性是證據(jù)資格層面的問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先提出；如果此時(shí)能順利排除該有罪供述，那么該案就不是僅有供述能否定案，而是壓根兒沒有證據(jù)；若不能順利達(dá)到前一目的，則再馬上采取質(zhì)疑供述為孤證的替代方案。

　　在舉證活動(dòng)中，律師辯護(hù)目的不明的缺點(diǎn)更加暴露無遺。正如田文昌律師所言：“在舉證水平上，客觀地說，就目前而言，我們律師的水平普遍不如公訴人�！碧镂牟�、陳瑞華：《刑事辯護(hù)的中國經(jīng)驗(yàn)：田文昌、陳瑞華對(duì)話錄（增訂本）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第233頁。其突出表現(xiàn)就是律師雖然能向法庭舉證，有時(shí)甚至舉出了很多證據(jù)，但由于缺乏對(duì)證據(jù)的細(xì)致分析和系統(tǒng)梳理，常常夸大辯護(hù)證據(jù)的證明力，導(dǎo)致證據(jù)實(shí)質(zhì)上不能完全支持舉證目的，極端時(shí)可能毫無證明價(jià)值。例如在一起故意殺人的案件中，律師出具的證人證言其實(shí)只能證明“不排除被告人在某一特定時(shí)間內(nèi)不具有作案時(shí)間”，但律師卻反復(fù)強(qiáng)調(diào)它足以證明被告人沒有殺人行為。顧永忠主編：《中美刑事辯護(hù)技能與技巧研討》，中國檢察出版社2007年版，第179~185頁。

　　（四）表演色彩過于濃重

　　“刑事辯護(hù)是一門藝術(shù)，不是科學(xué)”。SeeStricklandv�盬ashington,466U�盨��668(1984)�彼囆g(shù)往往離不開表演，刑事司法競技舞臺(tái)上的證據(jù)辯護(hù)當(dāng)然也不例外。但是，律師的證據(jù)辯護(hù)表演應(yīng)有節(jié)有度，我國辯護(hù)實(shí)踐中的表演色彩卻有些過于濃重。

　　有不著邊際型的表演：一起共同盜竊案件中，公訴人宣讀了一份關(guān)于一個(gè)外號(hào)叫“麻雀”的被告人的訊問筆錄，這位外號(hào)叫“麻雀”的被告人的律師在針對(duì)這份訊問筆錄進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，竟然惡作劇般地質(zhì)問：“‘麻雀’是動(dòng)物，怎么會(huì)說話？”有惡意突襲型的表演：一位受訪法官講述了由他經(jīng)辦的真實(shí)案件，在一起案情非常復(fù)雜、已經(jīng)開庭兩次的涉嫌假冒注冊商標(biāo)案中，第三次開庭的法庭辯論環(huán)節(jié)，律師突然提出被告人案發(fā)時(shí)是未成年人！法官問律師開庭核實(shí)身份時(shí)為何不提出年齡存疑問題，律師回應(yīng)稱剛剛才發(fā)現(xiàn)了新證據(jù)。而實(shí)際上，該在偵查階段就已介入案件的律師，當(dāng)時(shí)就已經(jīng)了解到相關(guān)情況（有調(diào)查取證筆錄等可以證實(shí)）。但律師既沒有及時(shí)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院告知這一重要的無罪證據(jù)，甚至故意拖到訴訟的最后關(guān)頭，嚴(yán)重影響了司法效率、浪費(fèi)了司法資源。還有妥協(xié)配合型的表演：例如邱興華案件，其辯護(hù)律師在庭審中根本沒有提及精神病問題這一備受關(guān)注的積極抗辯事由，面對(duì)外界質(zhì)疑和同行批評(píng)，該律師的回答竟然是：“我不敢冒天下之大不韙！”柴會(huì)群：“他不知道自己做了什么”，載《南方周末》2006年11月30日。有調(diào)研結(jié)果顯示，在某些關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定的案件中，一旦黨委、政法委或政府定過調(diào)，即便案件在證據(jù)上存在重大疑點(diǎn)，75%的律師也會(huì)繞過相關(guān)辯點(diǎn)、避開無罪辯護(hù)。成安：“無罪辯護(hù)實(shí)證研究——以無罪辯護(hù)率為考察對(duì)象”，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。還有學(xué)者指出，這種配合性表演“更容易發(fā)生在法律援助的案件中”。李?yuàn)^飛：“論‘表演性辯護(hù)’——中國律師法庭辯護(hù)功能的異化及其矯正”，載《政法論壇》2015年第3期。

　　當(dāng)然，筆者絕非完全否定辯護(hù)表演，相反，圍繞證據(jù)問題有技巧性地演示論證，是能夠給法官留下深刻印象、取得良好效果的。例如，在一起涉嫌盜竊的案件中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人在公交車內(nèi)行竊，下車時(shí)被群眾抓住，從口袋里搜得盜竊款5000元。開庭時(shí)，被告人的律師穿著一件與案發(fā)當(dāng)天被告人所穿一模一樣的上衣，他把5000元錢疊好拿在手上當(dāng)庭給法官和公訴人演示動(dòng)作，結(jié)果發(fā)現(xiàn)把這一摞錢順利裝進(jìn)上衣口袋并非易事，何況是在擁擠的公交車上，何況是在眾目睽睽之下。法官聽后也覺得案件細(xì)節(jié)存在疑點(diǎn)，遂將案件發(fā)回繼續(xù)查證。甄貞：“檢察官眼中的刑辯律師”，載中國人民大學(xué)律師學(xué)院組編：《刑事辯護(hù)律師實(shí)務(wù)》，法律出版社2014年版，第232頁�？梢�，律師必要、得當(dāng)?shù)淖C據(jù)辯護(hù)表演，對(duì)于證據(jù)疑點(diǎn)的提出和論證大有裨益。

　�。ㄎ澹┺q護(hù)意見混亂冗長

　　我國律師似乎總在“抱怨”自己在法庭上發(fā)表意見時(shí)會(huì)被法官打斷，但是，某律所主任律師卻現(xiàn)身說法地指出，在他所經(jīng)歷的一起共同犯罪案件的庭審過程中，雖然6名被告人聘請(qǐng)的7名律師的發(fā)言均被法官打斷，但這種打斷大多不是因?yàn)樾袠I(yè)歧視，“在我看來，是應(yīng)該被打斷，他們的執(zhí)業(yè)水平太差。”趙曉秋：“刑辯律師突擊光明之路”，載《法律與生活》2008年第21期。那么，具體到證據(jù)辯護(hù)中，律師發(fā)表質(zhì)證意見和辯護(hù)意見時(shí)存在的突出問題有哪些？透過實(shí)踐案例，筆者認(rèn)為一是混亂、二是冗長。

　　混亂，即辯護(hù)意見沒有邏輯。這主要表現(xiàn)在：（1）事實(shí)與證據(jù)的關(guān)系顛倒。例如，有律師在辯護(hù)詞中言辭鑿鑿地指出，案件“還有一些最基本的案件事實(shí)沒有查清，這些事實(shí)足以影響到指控的犯罪有無基本的證據(jù)�！蓖鮼喠郑骸缎淌罗q護(hù)：執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀與經(jīng)驗(yàn)技巧》，法律出版社2011年版，第219頁。這顯然犯了本末倒置的錯(cuò)誤：應(yīng)該是證據(jù)存疑影響到事實(shí)認(rèn)定，怎會(huì)是事實(shí)沒有查清影響到指控缺乏證據(jù)呢？（2）證據(jù)問題與法律問題膠著。很多律師的辯護(hù)詞中，在“法律辯護(hù)意見”標(biāo)題下論證的其實(shí)是指控證據(jù)不能認(rèn)定與法律規(guī)定相對(duì)應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)問題，其本質(zhì)上仍是證據(jù)適用問題，但因律師主要從實(shí)體法視角切入，故缺乏對(duì)證據(jù)“四性”的深入分析和反駁；而“證據(jù)（事實(shí)）辯護(hù)意見”標(biāo)題下的內(nèi)容又非常零碎，不擅于利用將證據(jù)矛盾制作成直觀對(duì)比表等技巧，故不分主次、隨意堆砌的辯點(diǎn)難免分散法官的注意力和關(guān)注點(diǎn)。

　　冗長，則主要表現(xiàn)在辯護(hù)意見的一再重復(fù)。例如，在一起受賄案件中，法庭給予了辯護(hù)律師充分的時(shí)間來發(fā)表詳盡的證據(jù)辯護(hù)意見，但律師針對(duì)個(gè)別重要辯點(diǎn)，為表強(qiáng)調(diào)而重復(fù)多次。后審判長認(rèn)為已經(jīng)聽清，于是多次打斷律師發(fā)言，提醒律師“切中要害，無須重復(fù)已發(fā)表過的質(zhì)證意見”。律師認(rèn)為審判長此舉“是侵犯律師合法訴訟權(quán)利的行為”；審判長則指出律師不遵守法庭秩序，“是不懂法的表現(xiàn)，是擾亂法庭秩序�！甭蓭熞欢群蛯徟虚L吵得面紅耳赤。最后，被告人被判處7年有期徒刑，從犯罪情節(jié)來看明顯屬于量刑偏重，這引來家屬不滿，指責(zé)“是因?yàn)檗q護(hù)律師與法官吵架加上去的”。徐宗新：《刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)操作技能與執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范》，法律出版社2014年版，第180~181頁。律師本意是盡職辯護(hù)，履行忠實(shí)義務(wù)，卻事與愿違、還換來家屬的不理解，應(yīng)該從中吸取教訓(xùn)。

　�。�六）辯護(hù)策略僵硬死板

　　應(yīng)當(dāng)看到，隨著刑事訴訟模式的改革，刑事辯護(hù)尤其是庭審辯護(hù)越來越發(fā)展為正負(fù)變量此起彼伏、前序效果時(shí)刻影響后續(xù)情勢的動(dòng)態(tài)過程，這考驗(yàn)著刑辯律師的隨機(jī)應(yīng)變、臨場發(fā)揮能力。也就是說，在糾問式訴訟下，律師可以事先準(zhǔn)備好辯護(hù)方案，且一套就足夠，庭審時(shí)照本宣科地朗讀即可；然而，在抗辯式訴訟下，隨著交鋒推移，律師需要不斷總結(jié)辯點(diǎn)，隨時(shí)應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的突發(fā)情況，及時(shí)針對(duì)質(zhì)證、舉證、辯論結(jié)果的不同進(jìn)行回應(yīng)，并在預(yù)設(shè)的多個(gè)辯護(hù)方案間選擇適宜于現(xiàn)階段的方案，有時(shí)還不得不新做出有針對(duì)性的調(diào)整。這無疑難度很大。于是我們看到，證據(jù)辯護(hù)實(shí)踐中，庭審前期就證據(jù)適用問題侃侃而談、頭頭是道，可庭審后期陷入被動(dòng)、無言以對(duì)的律師不在少數(shù)。這里有兩個(gè)問題值得特別注意：

　　第一，證據(jù)辯點(diǎn)前序效果與后續(xù)展開之間無法呼應(yīng)。例如，律師證據(jù)辯護(hù)的主要著力點(diǎn)之一就是“證據(jù)不足”，但該辯點(diǎn)之成立往往建立在律師經(jīng)過質(zhì)證成功排除某非法證據(jù)或者大幅削弱某關(guān)鍵證據(jù)之證明力的基礎(chǔ)上�？墒�，案例樣本卻顯示，無論前序質(zhì)證效果如何，甚至即便公訴人就律師針對(duì)指控證據(jù)之合法性或真實(shí)性的質(zhì)疑做出了無懈可擊的答辯，不少律師后續(xù)展開的法庭辯論的出發(fā)點(diǎn)仍然是“證據(jù)不足”。顯然，該辯論階段的證據(jù)意見從根基上就不牢固。

　　第二，證據(jù)辯點(diǎn)在內(nèi)容主次、邏輯先后上沒有區(qū)分。英國的著名律師麥克米蘭先生曾告誡年輕律師，“在安排各種論點(diǎn)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)平均地分配力量，這樣會(huì)造成萬事都開始，卻因?yàn)榱α糠稚⒍�哪個(gè)都難以得出有力的結(jié)論。”麥克米蘭：“關(guān)于辯護(hù)藝術(shù)”，載［印］米爾思等：《律師的藝術(shù)——如何贏得你的案子》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第60頁。證據(jù)辯護(hù)尤其如此。很多律師之所以在庭審后期“陷入被動(dòng)、無言以對(duì)”，很大部分原因在于庭審前期就將辯方的所有證據(jù)辯點(diǎn)表露無遺，而不擅于利用“退一步”的辯護(hù)策略。所謂“退一步”，是指先拋出部分質(zhì)證辯點(diǎn)，再根據(jù)公訴方的應(yīng)對(duì)情況酌情提出后續(xù)證據(jù)疑點(diǎn)，亦即兵來將敵，水來土掩。例如，在前文已提到的張某某涉嫌破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，針對(duì)某網(wǎng)站服務(wù)器的相關(guān)日志文件T這一控方用于指控被告人張某某非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的重要證據(jù)，辯護(hù)律師首先對(duì)其來源提出質(zhì)疑——從案卷來看，該證據(jù)有時(shí)被描寫為是由被害公司提交，有時(shí)又被反映出是來自偵查機(jī)關(guān)的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。后來，控方在庭審中堅(jiān)定地表示證據(jù)是經(jīng)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)獲得，而律師馬上又就遠(yuǎn)程勘驗(yàn)程序本身，提出了程序違法、違法情節(jié)足以導(dǎo)致證據(jù)失真、并且涉嫌數(shù)據(jù)造假等質(zhì)疑。其實(shí)，假若控方做出相反回答，也就是文件T是由被害公司提交，律師也已經(jīng)準(zhǔn)備好下一步的應(yīng)對(duì)策略，即從證據(jù)缺失記錄相關(guān)提交過程的筆錄以及利害關(guān)系人所提交證據(jù)的真實(shí)性等問題入手進(jìn)行攻擊。

　　二、“陷入困境”的證據(jù)辯護(hù)

　　辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中面臨著諸多困難，概括起來即“刑事辯護(hù)難”，其已可謂老生常談。過去，讓大眾熟知的是“老三難”——會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難；如今，前波未滅后波生，“新三難”又開始凸顯——發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難。不難發(fā)現(xiàn)，這些“難”點(diǎn)所在之訴訟環(huán)節(jié)與證據(jù)辯護(hù)均息息相關(guān)，故證據(jù)辯護(hù)無法從上述“難”中逃脫似乎也算“宿命”。

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