《新型經濟犯罪實務精解》對刑法中的金融犯罪、發(fā)票犯罪、非法集資犯罪等經濟犯罪中,目前多發(fā)的一些新的犯罪手段以及犯罪方法進行了歸納與分析,尤其是分析其中的犯罪特征與性質,以便于準備適用刑法。
適讀人群 :廣大讀者
本書從實務角度出發(fā),通過法院判決的真實案例,結合案例來探討、分析經濟犯罪的種種類型及罪名選擇、此罪與彼罪的界限,說理性較強,是一本值得一讀的好書。
序……劉憲權
《新型經濟犯罪實務精解》是羅開卷博士在博士后研究期間出版的一本專著。我作為他的博士后合作導師,受邀作序,甚是欣慰!
羅開卷于2008年獲吉林大學法學博士學位,之后一直在法院從事審判與調研指導工作。開卷非常注重理論聯(lián)系實際,不僅審理和指導審理了很多新類型、疑難復雜案件,而且還善于總結、提煉審判經驗和方法,撰寫了一些具有較高指導意義的文章和案例,在指導執(zhí)法辦案、促進適用法律統(tǒng)一方面起到了較好的作用。
2016年下半年開卷告訴我,他想以在法院工作以來于《人民司法》、《人民檢察》、《人民法院報》、《檢察日報》等刊物發(fā)表的40余篇文章和案例為基礎,撰寫一本專著出版,我當即表態(tài)支持。經過開卷半年多時間的整理、修改和增寫,《新型經濟犯罪實務精解》一書終于呈現在讀者面前。
全書共30萬余字,分為10章,對刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中60余個新類型及疑難復雜問題進行了深入研究,盡是“干貨”。其中,第一章“危害食品安全犯罪實務精解”、第二章“危害藥品安全犯罪實務精解”和第三章“煙草犯罪實務精解”,主要論及生產、銷售偽劣商品罪,當然也涉及侵犯知識產權罪和擾亂市場秩序罪;其他七章除了將“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”合二為“金融犯罪實務精解”,并將當前較為突出的非法集資犯罪獨立成章外,基本上對應刑法分則第三章的相應“節(jié)”,即本書內容對刑法分則第三章的八節(jié)犯罪均有涉及。但限于篇幅,僅對其中常見多發(fā)犯罪的法律問題作了探討。雖然并非面面俱到,但卻重點突出。通讀全書,我認為本書具有以下三個鮮明特點:
第一,關注新型犯罪但又不失基礎研究。趨同社會的快速發(fā)展變化,新型犯罪亦層出不窮,對刑法學研究“推陳出新”既是機遇又是挑戰(zhàn)。正如本書書名,“新”是貫穿全書的一條主線。從“章”罪名看,無論是危害食品藥品安全犯罪還是非法集資犯罪等,社會關注度高,其中的新情況、新問題亟待刑法積極應對。從“節(jié)”內容看,多數系新類型犯罪。如涉互聯(lián)網金融犯罪,前所未有。其中,對于盜用他人支付寶賬戶綁定的銀行卡內資金的行為,是認定為盜竊罪還是信用卡詐騙罪,存在爭議。本書以典型案例支撐,認為構成信用卡詐騙罪。當然,本書對相關刑法基礎理論也進行了研究。如從單位犯罪和個人犯罪承擔刑事責任的基礎存在差異角度,闡述了同一主體的單位行為和個人行為犯同一走私罪(包括其他罪名)的應當兩罪并罰的理由;從罪質和罪量兩方面,對非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作了嚴格解釋;基于罪刑完善和實踐需要,對利用未公開信息交易罪和貸款詐騙罪的立法完善提出了合理建議。我認為“萬變不離其宗”,研究刑法基礎理論有利于準確認定新型犯罪。
第二,側重實務操作但又不失方法提煉。本書充分體現了法官作品的特色,即融實務操作與理論研究于一體,但又側重于實務探討。全書共收集了145個案例,多數案例比較典型,基本上是通過案例剖析實務難題、論證刑法理論和闡述實務經驗。而且在探討實務問題時,堅持問題導向,重在解決問題,無疑具有較高的實踐價值。如果說解決問題是“授人以魚”,那么本書還注重思路和方法的提煉,旨在“授人以漁”。如對從事正常商品買賣、交易或者勞動服務的人,以暴力、脅迫手段迫使他人交出與合理價錢、費用相差“懸殊”的錢物,情節(jié)嚴重的,是以強迫交易罪還是以搶劫罪定罪處罰,本書提出應主要結合“行為人與被害人之間是否存在特定的交易”、“行為人通過強迫交易行為所牟取的非法經濟利益超出合理價錢、費用的絕對數額和比例”、“行為人使用暴力、威脅手段的程度”等三個方面進行綜合判斷。
第三,注重定性分析但又不失量刑考量。法官主要關注案件的兩方面分析:一是定性分析,即是否構成犯罪,構成此罪還是彼罪;二是定量分析,即對應具體的法定刑幅度,是否具有自首、立功、從犯、累犯等量刑情節(jié)。眾所周知,定罪是量刑的基礎,只有在構成犯罪的前提下才能依法量刑,否則,量刑無從談起;诖,本書所探討的大多數問題,如具體罪名的認定,新類型、疑難復雜行為涉及罪與非罪、此罪與彼罪的界定,涉罪行為觸犯多個罪名的罪名關系及選擇等,都是定性問題。當然,本書也對量刑問題作了一定研究,確保在定罪準確的基礎上為均衡量刑提供有益參考。如對部分罪名的量刑標準和量刑情節(jié)作了詳細探討;結合典型案例對影響量刑的相關因素作了具體分析;對于成立牽連犯和法條競合的情形作了量刑比較,以便擇一重罪定罪處罰。
人的能力和水平是有限的。本書中關于非法經營同類營業(yè)罪存在縱向競爭行為等觀點,還值得商榷。但瑕不掩瑜,本書無疑是實務領域的一大力作,對司法人員、律師辦理案件具有重要指導作用,對于法學教學科研人員研習法律、對于社會公眾學習法律知識亦具有較大的參考價值。
“業(yè)精于勤”。希望開卷不忘初心、繼續(xù)前進,做一名優(yōu)秀法官,同時在學術上更上一層樓,為讀者奉獻更多、更有實務價值的作品。
是為序。
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羅開卷,現為華東政法大學法學博士后研究人員、上海市高級人民法院刑二庭副庭長。在《法商研究》《現代法學》《政治與法律》《刑法論叢》《法律適用》《人民司法》《人民法院報》《檢察日報》等刊物公開發(fā)表論文90余篇。
售貨值金額16萬余元,應處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。顯然,銷售假冒注冊商標的商品罪屬于處罰較重的規(guī)定。
三、非法生產、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品犯罪①的罪數形態(tài)
非法生產、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品,即沒有取得煙草專賣許可證而生產、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品。根據刑法規(guī)定,無證生產、銷售合格煙草專賣品,情節(jié)嚴重的,構成非法經營罪。而無證生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的,根據前文論述,可能同時構成假冒注冊商標罪、生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪,或者銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪,應從一重處。在實踐中,非法生產、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品的罪數形態(tài)主要表現為:
1.非法生產、銷售合格煙草專賣品不構成犯罪,非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品構成犯罪的,將非法生產、銷售合格煙草專賣品作為從重量刑情節(jié)考慮或者累計數額以非法經營罪定罪處罰
非法生產、銷售合格煙草專賣品,沒有達到情節(jié)嚴重程度的,不構成非法經營罪或者其他犯罪。非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品,前面已經論及,可能同時構成假冒注冊商標罪、生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪,或者銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪,均應從一重處。如果處罰較重的規(guī)定為生產、銷售偽劣產品罪、假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪的,以該罪定罪處罰,同時將非法生產、銷售合格煙草專賣品行為作為從重量刑情節(jié)考慮。
如果處罰較重的規(guī)定為非法經營罪的,由于非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品行為和非法生產、銷售合格煙草專賣品行為均具有非法經營性,此時在非法經營這一層面上,應累計非法生產、銷售合格煙草專賣品的違法數額和非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的犯罪數額,以非法經營罪定罪量刑。②否則,就可能出現罪刑不均衡現象。如甲無證經營真品卷煙,未銷售貨值金額25萬元。乙無證經營真品卷煙和假冒偽劣卷煙,其中未銷售真品卷煙貨值金額4萬元,未銷售假冒偽劣卷煙貨值金額21萬元。顯然,一般情況下甲的社會危害性小于乙的社會危害性,也就是說乙應該承擔比甲更重的刑事責任。甲構成非法經營罪,屬于情節(jié)特別嚴重,應處5年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。乙無證經營真品卷煙未銷售貨值金額4萬元不構成犯罪,但無證經營假冒偽劣卷煙21萬元同時構成非法經營罪、銷售偽劣產品罪和銷售假冒注冊商標的商品罪,應從一重處即以非法經營罪定罪處罰。在乙案中,非法經營21萬元屬于情節(jié)嚴重,只有累計21萬元和4萬元即25萬元才屬于情節(jié)特別嚴重,處5年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。因此,從維護罪刑均衡角度出發(fā),必須累計21萬元和4萬元,對乙以非法經營罪判處5年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
2.非法生產、銷售合格煙草專賣品構成非法經營罪,非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品不構成犯罪的,累計數額以非法經營罪定罪處罰
非法生產、銷售合格煙草專賣品,情節(jié)嚴重的,構成非法經營罪。盡管非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品,情節(jié)沒有達到嚴重程度,或者犯罪數額沒有達到生產、銷售偽劣產品罪,銷售假冒注冊商標的商品罪所要求的數額的,不構成犯罪,但該行為具有非法經營性。在非法經營這一層面上,應累計非法生產、銷售合格煙草專賣品的犯罪數額和非法生產、銷售假冒偽劣煙草專賣品的違法數額,以非法經營罪定罪量刑。如熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法銷售卷煙,被查獲“小熊貓”“利群”“紅雙喜”等品牌卷煙1054條,價值8萬余元。經鑒定,其中8條價值1296的“555”香煙系假冒注冊商標且偽劣香煙,其余1046條系真品香煙。對于此案,熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法銷售卷煙,非法經營額達8萬余元,其行為構成非法經營罪。在本案中,非法銷售真品卷煙構成非法經營罪,而非法銷售假冒偽劣卷煙,數額小,情節(jié)輕,不構成犯罪,但具有非法經營性,應累計數額以非法經營罪定罪處罰。
如果不累計犯罪數額和違法數額,就可能出現罪刑不均衡現象。如吳某在未取得煙草專賣許可證的情況下,為牟取非法利益,非法銷售卷煙,被查獲待銷售的“中華”“南京”“利群”“紅山茶”“白沙”等各種品牌卷煙4306.90條。經鑒定,其中真品卷煙3869.60條,價值23.5萬余元,假冒注冊商標且偽劣卷煙437.30條,價值4.5萬余元。對于此案,吳某違反國家規(guī)定,非法經營煙草制品,擾亂市場秩序,且涉案金額達28萬余元,屬情節(jié)特別嚴重,其行為構成非法經營罪。在本案中,吳某非法銷售真品卷煙,貨值金額23.5萬余元,屬于情節(jié)嚴重,構成非法經營罪;又非法銷售假冒偽劣卷煙,貨值金額4.5萬余元,盡管不構成銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪,但具有非法經營性。因此,應累計23.5余元和4.5萬余元,非法經營數額就是28萬余元,以非法經營罪定罪,屬于情節(jié)特別嚴重,應處5年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。如果不累計,就會出現非法銷售真品卷煙貨值金額23.5萬余元、非法銷售假冒偽劣卷煙貨值金額4.5萬余元的刑事責任輕于非法銷售真品卷煙貨值金額28萬余元的刑事責任的這種罪刑不均衡現象。
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