總序
法是什么,法的內(nèi)容是什么,法的功能和價值是什么等問題,看起來十分簡單卻又十分難以回答。說它們簡單,是因為這些問題幾乎是所有的法學(xué)人和法律人都必須首先學(xué)習(xí)的,也都能說出一個“子曰”的問題;說它們困難,是因為這些問題幾乎使所有的法學(xué)家都感到十分棘手,甚至沒有人能夠自稱并同時被大家公認(rèn)已經(jīng)毫無疑義地回答了這些問題。歷史上眾多法學(xué)大師都從這些問題起步,并取得了豐碩的成果,但是還沒有一個法學(xué)家被公認(rèn)窮盡了對于這些問題的解析與論說。
從法是什么來看:
在西方,從古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德,經(jīng)古羅馬的西塞羅以及著名的五大法學(xué)家,中世紀(jì)的奧古斯丁、阿奎那,近代的格勞秀斯、盧梭、孟德斯鳩、洛克,直到奧斯丁、龐德、凱爾森,乃至德沃金等人,無不關(guān)注這個問題,而且一直探討這個明知沒有結(jié)論又要無限追尋下去的問題。20世紀(jì)中期,美國法學(xué)家龐德一再思考“什么是法律”或“法是什么”。龐德的《通過法律的社會控制》第二章即為“什么是法律?”,《法律的任務(wù)》第二章也是“法是什么?”。參見[美]龐德:《通過法律的社會控制·法律的任務(wù)》,沈宗靈、董世忠譯,商務(wù)印書館1984年版。英國的著名法學(xué)家哈特寫出了專門解析法律概念的著作,書名就是《法律的概念》。[美]哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版。他們對法的論述,為人類法學(xué)發(fā)展作出了重要的理論貢獻,燦若法學(xué)這一浩瀚星河中的點點星光。
在中國,從老子、孔子,經(jīng)董仲舒、朱熹,到梁啟超、康有為、嚴(yán)復(fù)以及今天的法理學(xué)家,乃至所有法學(xué)家,幾乎都希望自己能在什么是法的問題上獲得真知灼見,并對世人有所貢獻。他們對法是什么或者什么是法的問題,提出了種種解答方案,或者供后來者參考,或者為后來者提供一個新起點,以幫助他們?nèi)ダ^續(xù)那沒有終結(jié)的探索。先賢們對于法的論述,像火炬一樣照亮了人類法學(xué)理論的夜空,它們是一把把穿越歷史的火炬,引導(dǎo)和照耀后學(xué)們一段一段的前進路程。
我顯然是一個微不足道的執(zhí)迷不悟者。積三十多年的學(xué)習(xí)與研究概莫能離什么是法這一問題之左右。我曾經(jīng)嘗試給法下一個自我的定義。卓澤淵主編:《法學(xué)導(dǎo)論》,法律出版社1998年第一版、1999年第二版、2002年第三版、2003年第四版。其將法定義為:“法是表現(xiàn)為國家意志的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的,具有普遍約束力和國家強制性的社會行為規(guī)范!弊繚蓽Y:《法學(xué)導(dǎo)論》,法律出版社2007年第五版、2014年第二版,將法定義為:“法是由國家制定或認(rèn)可的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的,由國家強制力保證實施的社會行為規(guī)范及其相應(yīng)的規(guī)范性文件等的總稱!钡沁@依然是難以令人滿意的。它只是在中國關(guān)于法的若干定義之中的一種而已。我不敢肯定自己更接近了法的本質(zhì)或內(nèi)涵。
從法的內(nèi)容是什么來看:
法的內(nèi)容是什么?它是一個極小而又極大的問題,但它最起碼涉及法的分類等方面的眾多學(xué)說。法的分類理論很多,具體的種類劃分也特別復(fù)雜。其中包括憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法;公法和私法;成文法與不成文法;等等。其實,這些對于法的劃分是很不周延的。因為這些分類主要還是立足于或著眼于制度的法而作出的,忽略了法在存在方式上的觀念、制度與現(xiàn)實的三種形態(tài)。這三種形態(tài)也是法的三個層次。(1)第一種形態(tài)或第一個層次——觀念的法。觀念的法是抽象而普遍的。社會大眾可能不學(xué)習(xí)法律,但是只要他們生活在法律社會中,就會有法的觀念,有他們心目中的法的“定義”。他們中的許多人盡管不能從理論上對法進行闡釋,但是他們關(guān)于法的理解是客觀存在的,而且影響他們的行為。(2)第二種形態(tài)或第二個層次——制度的法。制度的法是明確而規(guī)范的。它是以立法的結(jié)果狀態(tài)存在的。立法上,作為制度的法在總體上是規(guī)范而嚴(yán)格的。制度的法以具體的法典或判例作為存在載體,或者表現(xiàn)為成文法,或者表現(xiàn)為不成文法。它們具有規(guī)范的意義,能夠明確地告訴人們可以做什么、不能做什么以及必須做什么。在規(guī)范意義上,成文法與不成文法都是明確的,只是表達上具有差異或因表達差異而有所區(qū)別。作為制度的法,都是嚴(yán)格的,即使有所模糊也是在有限幅度內(nèi)的模糊。其含義相對確定,而不可隨意變更。(3)第三種形態(tài)或第三個層次——現(xiàn)實的法,F(xiàn)實的法是生動而變化的。它存在于社會的現(xiàn)實之中,具體來說,存在于政府行政、檢察活動、法官審判以及社會民眾的社會生活之中。它通過具體的法律行為、法律文件、法律文書,乃至社會生活的現(xiàn)實來表達,是最生動的法、最富于變化的法。
從法的功能和價值是什么來看:
隨著時代的發(fā)展、法的發(fā)展,對于法的認(rèn)識也要發(fā)展。在我國社會發(fā)展中,法的功能、法的價值發(fā)生著重要的變化;法的功能觀和價值觀也應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁。這些問題早已引起了一些法學(xué)家的注意和重視,他們還作出了許多精彩的論述,但是關(guān)于功能觀和價值觀這樣的最基本的認(rèn)知還沒有得到普遍的認(rèn)同,一些教科書還固守著早該拋棄的結(jié)論。
法的功能是什么?歷史發(fā)展到現(xiàn)在,這一功能認(rèn)識也同樣必須被修正。到了當(dāng)代,中國法的功能也許應(yīng)該被定位為公民權(quán)利的保障和社會管理的工具。在現(xiàn)實社會中,法作為公民權(quán)利的保障,應(yīng)該是每個公民乃至每一個人權(quán)利的確認(rèn)者、維護者和保衛(wèi)者;法作為社會管理的手段,應(yīng)該是維護社會秩序與實現(xiàn)社會和諧的工具。其規(guī)范功能,包括指引功能、教育功能以及社會功能中的社會公共管理職能都應(yīng)當(dāng)受到特別重視。法的功能定位應(yīng)該轉(zhuǎn)化為公民權(quán)利的保障和社會管理的工具。
法的價值目標(biāo)是什么?從20世紀(jì)中葉以來很長的歷史時期,我們一直否認(rèn)法有價值存在,似乎法根本就與價值無關(guān)。經(jīng)過改革開放數(shù)十年的發(fā)展,我們逐步認(rèn)識到司法機關(guān)及其改革目標(biāo)都應(yīng)當(dāng)在于實現(xiàn)全社會的公平與正義。其實就整個法律來說,其價值目標(biāo)也應(yīng)該是實現(xiàn)和維護全社會的公平正義,促進人類的全面自由發(fā)展。一個進步的社會,它的法律不是要不要公平正義的問題,而是在何種程度上實現(xiàn)了公平正義,是否真正地符合公平正義?我們必須改變那種既有的對于法的價值的無知狀態(tài),科學(xué)把握法的價值,推進法學(xué)理論的進步,使法的制度及其實施最大限度地符合公平正義。通過對公平正義的追求,最終促進人類的全面自由發(fā)展。
對這些基本而重大的理論與現(xiàn)實問題的探討,也許永遠(yuǎn)都沒有絕對的定論,遠(yuǎn)無止境。能對法是什么做一個相對合理的回答,能在宏觀上對法的內(nèi)容做些研究,能對法的功能、價值提出新的見解,或能在其中的某個領(lǐng)域有所發(fā)現(xiàn),或能對某個方面的某些問題進行一些探討,并獲得某些成果,實為不易。我只是嘗試做了一些淺嘗輒止的工作,F(xiàn)在將《法的價值論》《法治國家論》《法政治學(xué)研究》集中成一個系列出版,也許可以構(gòu)成一個粗略的整體,以后還會有新的著作列入。幾部著作跨度二三十年,前后不斷修訂,其中的交錯、重復(fù)和錯漏繁多。這些往復(fù)交錯的文字,都不過是為了對法有一番言說。在這三種形態(tài)或三個層次的法的研究中,我總是把自己在不同時期對于法的本質(zhì)、功能和價值的認(rèn)識熔鑄于其間,形成了三種形態(tài)或三個層次與三個基本認(rèn)識的交匯,逐步形成了以本叢書為代表的學(xué)術(shù)認(rèn)知。
在不自覺與自覺、非理性與理性的人生旅途上,我與法結(jié)下了不解之緣。法的神圣、神秘與神異,牽引我不斷思考和探索。之所以我能繼續(xù)這些努力,老師的教導(dǎo)、朋友的關(guān)愛、家人的支持都是不可或缺的動力。我愿意把叢書敬獻給我的老師、朋友和家人,是他們幫助我敲開了學(xué)術(shù)之門,使我由此遠(yuǎn)行。不知道我能走多遠(yuǎn),但我深知身后的目光以及那期待的眼神。為了那無限的情誼,我將努力為之!
卓澤淵
2005年3月于海淀大有莊
2017年2月修訂
目錄
引言法治與法治國家
上篇
第一章法治國家的概念解析
一、法治國家的國家意識
二、法與國家的關(guān)系解析
三、法治國家是法治化的國家
四、法治國家與法治社會
第二章法治國家的基本特征
一、法治國家與非法治國家
二、法治國家的宏觀特征
三、法治國家的微觀特征
四、法治國家與國情差異
第三章法治國家的整體法治
一、認(rèn)識法治的整體性
二、法治結(jié)構(gòu)的整體性
三、法治聯(lián)系的整體性
四、法治時序的整體性
第四章法治國家的理論基礎(chǔ)
一、理論基礎(chǔ)的解讀
二、民主治國理論
三、權(quán)力控制理論
四、法治優(yōu)越理論
第五章法治國家的社會條件
一、市場經(jīng)濟是經(jīng)濟動力
二、民主政治是政治前提
三、公民社會是社會基礎(chǔ)
四、理性意識是文化條件
第六章法治國家與法制變革
一、法治國家建設(shè)與社會變革
二、建設(shè)法治國家需要法制變革
三、法治國家建設(shè)中的法制變革
四、中國法制變革的歷史特點
第七章法治國家的西方歷程
一、西方古代法與國家認(rèn)知
二、法治國家的德國模式
三、其他國家的法治國發(fā)展
四、西方法治國家辨識
第八章法治國家的實踐反思
一、中國與世界的重要基點
二、農(nóng)村與城市的視域范圍
三、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的時空背景
四、建設(shè)與革命的性質(zhì)判定
第九章法治國家的現(xiàn)實發(fā)展
一、中國法治國家的初步發(fā)展
二、民眾法治意識的形成
三、法治國家建設(shè)模式與要素
四、法治國家的發(fā)展措施
第十章法治國家的未來旅程
一、法治的理想結(jié)構(gòu)模式
二、法治國家與法治社會的時段
三、法治國家建設(shè)的現(xiàn)實特點
四、影響法治國家建設(shè)的主要因素
下篇
第十一章法治國家與法治理念
一、法治理念的學(xué)理闡釋
二、法治理念的意義與確立
三、法治理念要求樹立法律權(quán)威
四、維護法律權(quán)威與人民當(dāng)家作主
第十二章法治國家與法律體系
一、法律體系的法治化架構(gòu)
二、法律體系的整體結(jié)構(gòu)
三、法律體系的要素結(jié)構(gòu)
四、完備的中國特色法律體系
第十三章法治國家與依法執(zhí)政
一、法治國家必須依法執(zhí)政
二、依法執(zhí)政是時代發(fā)展要求
三、依法執(zhí)政與現(xiàn)實任務(wù)
四、推進依法執(zhí)政的現(xiàn)實路徑
第十四章法治國家與民主立法
一、民主立法與體現(xiàn)人民意志
二、民主立法與科學(xué)立法
三、民主立法與法治建設(shè)
四、民主立法與立法質(zhì)量
第十五章法治國家與依法行政
一、法治國家的依法行政
二、依法行政與法治政府
三、依法行政與司法監(jiān)督
四、依法行政的障礙及其克服
第十六章法治國家與司法改革
一、法治國家的司法狀態(tài)
二、司法改革與司法公正
三、司法改革的主要問題
四、體制是司法改革的重點
第十七章法治國家與農(nóng)村法治
一、農(nóng)村法治及其特殊性
二、農(nóng)村法治建設(shè)的障礙
三、農(nóng)村糾紛及其依法化解
四、農(nóng)村糾紛的法治化解決
第十八章法治國家與反腐倡廉
一、國家法治化與反腐倡廉
二、腐敗猖獗的法律原因
三、反腐倡廉的目的追求
四、反腐倡廉的法治措施
第十九章法治國家與科學(xué)發(fā)展
一、科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)法治發(fā)展
二、科學(xué)發(fā)展觀的法治要求
三、法治保障科學(xué)發(fā)展
四、促進法治科學(xué)發(fā)展
第二十章法治國家與和諧社會
一、法治國家與和諧社會的聯(lián)系
二、構(gòu)建和諧社會與構(gòu)建法治社會
三、法治與構(gòu)建和諧社會
四、法治服務(wù)于和諧社會的構(gòu)建
第二十一章中國法治與世界法治
一、世界視野的中華法文化
二、世界法治的現(xiàn)實狀況
三、世界法治的歷史走向
四、中國法治與世界法治的互動關(guān)系
主要參考文獻
第一版后記
第二版后記
第三版后記
第四版后記