序言
德國早期浪漫主義哲學(xué)家、詩人諾瓦利斯(Novalis,1772-1801)的浪漫而略有悲觀色調(diào)的詩句,令許多人印象深刻,尤其是他的一句名言被比較法大師茨威格教授和克茨教授寫在了《比較法導(dǎo)論》
Konrad Zweigert/Hein Ktz,Einführung in die Rechtsvergleichung,3.Auflage,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen,1996.的扉頁上,這句話是:“所有的認(rèn)知大概均源于比較”(Auf Vergleichen lsst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurückführen)。
SchriftenⅢ(Hrsg.Minor,Jena 1907)45,Fragment 229.英國古典經(jīng)驗主義的始祖、哲學(xué)家、法學(xué)家培根(Francis Bacon,1561-1626)在其《崇學(xué)論》(De dignitate et augmentis scientiarum)中寫了一句奠定比較法基礎(chǔ)的名言:“判斷的對象(本國法)不能同時成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)!痹谔囟ǖ恼伪尘跋,法國比較法大師達維德(RenéDavid,1906-1990)說得更為具體:“在所有科學(xué)中,只有法學(xué)錯誤地認(rèn)為可以成為純粹民族的東西,神學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、科學(xué)家、天文學(xué)家以及其他所有學(xué)者,都為自己不了解國外在本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所取得的進步而感到羞辱,但是只有法學(xué)家將自己封閉在本國的研究中!惫们也徽摷肮ㄓ蛲庑ЯΦ南拗,但是至少在合同法領(lǐng)域,將其局限在自己民族的圈子里,似乎是不現(xiàn)實的了。法國著名的刑法學(xué)家、犯罪學(xué)家馬克·安塞爾(Marc Ancel,1902-1990)說得更為尖銳,他說:“在一國法律中故步自封,就像勸誘生物學(xué)家把研究僅僅局限于一個種類的生物上一樣!钡侥壳盀橹,合同法在某種意義上早已是一種普遍法學(xué)(Universaljurisprudenz)了
Vgl.:Max Rheinstein,Einführung in die Rechtsvergeichung,2.Aufl.,München 1987,S.6.ff.。當(dāng)然,由于中國加入了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(the United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods,CISG),因此CISG實際上就等同于國內(nèi)法。
那么這些被視為國內(nèi)法的國際法條約的位階如何呢?除了可參閱許昌博士的論文(許昌:《條約在特別行政區(qū)適用問題研究》,北京大學(xué)出版社1999年版,第235~237頁)以及中國一些立法例和最高人民法院相關(guān)司法解釋之外,也可視角投向域外法。有些國家在憲制規(guī)范中規(guī)定了一些國際公約的法律位級。德國基本法第59條第2款與第25條,對以上類似的位級問題做出了規(guī)定。按照德國基本法第59條第2款,德國加入《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》(19/12/1966)、《經(jīng)濟社會與文化權(quán)利國際公約》(19/12/1966)、《歐洲社會憲章》(18/10/1961)后,這些公約原則上視為內(nèi)國法律,但是其級別在法律這一位級中,不與德國基本法同級。相反,按照德國基本法第25條第2句,如果參加的國際公約達到“國際法的一般規(guī)則”(allgemeine Regeln des Vlkerrechts)的標(biāo)準(zhǔn),那么其位級可高于法律,但是具體在那個位級,德國學(xué)者在基本法與國際法專題中也有論及(Rudolf Geiger,Grundgesetz und Vlkerrecht,1985,S.190 f.)。而有具體內(nèi)容的國際法條約,一般會被認(rèn)為不符合“國際法的一般規(guī)則”的標(biāo)準(zhǔn)(Pieroth/Schlink,Grundrechte StaatsrechtⅡ,C.F.Müller,Heidelberg 1986,S.15),這也可能是防止一些有傾向性的國際組織制定的規(guī)范破壞符合國情的立法與判例的統(tǒng)一性。“國際法的一般規(guī)則”也是德國憲法法院判斷的標(biāo)準(zhǔn)(參見德國憲法法院的判例:BverfGE 59,280/283)。當(dāng)然,在我們國家,這些問題已有規(guī)定,但是,如果對此有爭議的話,或者需要修正相應(yīng)的規(guī)定,以上觀點、判例與規(guī)則可以作為一種參考。
即便如此,CISG的許多內(nèi)容仍然具有國際的、跨法系的性質(zhì),而這些內(nèi)容是值得我們研究的。
為什么是值得研究的呢?從現(xiàn)實的角度,我們國家的貨物買賣總量已列世界第一,“一帶一路”戰(zhàn)略的一個法律重點就是跨國貨物的買賣。除了CISG的締約國,沿路國家間的跨國貿(mào)易也可合意適用CISG。CISG在國際商業(yè)與法律上的作用之重要,是顯而易見的了。此外,假如排除法典注釋學(xué)派(cole exégétique)的觀點,那么在涉及解決實際問題的意義與正當(dāng)性時,我們就不能僅僅局限于國內(nèi)的觀點,實際的法律問題有多種不同的解決方法,這些方法又有不同的價值基礎(chǔ),而這些建立在不同價值基礎(chǔ)以及不同的立法技術(shù)上的解決方法,均儲存在世界各國的“法律答案庫”中,包括這些合同法領(lǐng)域的國際條約及其判例。所以,可以夸張地認(rèn)為,在研究本國的合同法的同時,再比較、觀察并分析CISG等條約,則有可能獲得更為國際性的視角,也有可能對本國合同法所用的某些解決貨物買賣問題的方法保持一種批判的距離。這種不完全涉及正確與否的距離感,往往能擴大解決問題的精神視野并相信本國合同法在某些問題上的相對性。
然而,眾所周知,這些國際條約,包括CISG的適用,往往以執(zhí)行措施為限。當(dāng)它涉及國內(nèi)的執(zhí)行措施時,將會由國內(nèi)法來決定。歐洲學(xué)者比較贊同以執(zhí)行措施為限的國際商人法,
Uwe Blaurock,“Quellen des internationalen Handelsrechts”,in Jahrbuch des DeutschenChinesischen Insituts für Wirtschaftsrecht,Bd.2,1991,S.91.而美國有一些學(xué)者贊同“跨國法”,這種跨國法所引用的“普遍原則”及尋找一種介于國內(nèi)法與國際公法的方式,不能完全令我們信服,所以,我們不追求這種超過執(zhí)行措施的國際商人法。但是,在客觀上,我們也不能忽視私法的域外效力是遠遠大于公法的事實。在這個實踐領(lǐng)域,尤其是國際合同法領(lǐng)域,需要有更多的國際法與比較法上的知識,需要掌握更多的外語語種。各國研究CISG的機構(gòu)與圖書館都收集了大量的有關(guān)CISG的研究論文、專著、教科書、CISG法條評論、判例集。僅就從德國的貝克(C.H.Beck)出版社所查閱的部分文獻來看,涉及CISG的博士論文及專著的標(biāo)題,將其排列起來可達244頁之多,這還不包括其他著名出版社公布的專著與博士論文。由于歐洲大陸法系的傳統(tǒng)以及歐洲大陸法系國家(尤其是德國)對CISG起草的推動,CISG中有許多大陸法系的法律規(guī)則的痕跡。德國等國家也一直重視對CISG進行法典評注式的貢獻。德國弗賴堡大學(xué)修萊西德里姆教授(Peter Schlechtriem,1933-2007)與其學(xué)生瑞士巴塞爾大學(xué)教授(Ingeborg Schwenzer)等出版了著名的德文CISG法典評論
Schlechtriem/Schwenzer,Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht,6,vllig neu bearbeitete Auflage 2013,C.H.BECK.與英文CISG法典評論
Schlechtriem&Schwenzer,Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods,Fourth Edition,2016,OXFORD University Press.
,并業(yè)已建立了完備的CISG判例數(shù)據(jù)庫,使德國、瑞士成為全球研究CISG的最為重要的中心之一。本書資料的引用,除了英文資料之外,也包括了德文的CISG法典評論、CISG判例數(shù)據(jù)庫以及重要的專著。
全書細綱由范劍虹擬定,章節(jié)的撰寫作者為:第一章(范劍虹、陳科汝)、第二章(陳科汝、范劍虹)、第三章(陳科汝、范劍虹);第四章、第五章(唐超、張琪作了部分添加);第六章(陳科汝、范劍虹);第七章(范劍虹、張琪)。判例導(dǎo)讀由王陽銘編譯初稿,由張琪等修改,附錄等由范劍虹、張琪整理。
筆者自問尚屬孤陋寡聞、行文與研究也常常感覺簡單而膚淺,因而餌誤偏頗一定難免,尚祈懇請讀者不吝指教,聯(lián)系郵箱:jhfan umac.mo,jhfan666 gmail.com。但愿我們的微小的心力能夠給中國的“一帶一路”戰(zhàn)略和國際化的法治過程帶來少許幫助與啟迪。
范劍虹
2017年5月31日
澳門大學(xué)(橫琴島)
第一章導(dǎo)論
第一節(jié)CISG的產(chǎn)生與發(fā)展及與“一帶一路”的聯(lián)系
第二節(jié)CISG在我國香港與澳門的適用及其意義
第三節(jié)GISG的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)
第四節(jié)相關(guān)文獻與研究方法
第二章適用條件與范圍
第一節(jié)締約國家和各國的保留
一、CISG第二部分和第三部分之保留
二、部分領(lǐng)土單位適用之保留
三、法律體系相同或相近的兩個國家之間適用的保留
四、第1條第1款(b)項之保留
五、自由訂約形式之保留
第二節(jié)適用的條件與范圍
一、貨物銷售合同與營業(yè)地
二、時間效力與締約雙方約定的效力
三、意思自治與沖突法的適用
四、與本國法及其他條約的關(guān)系
五、公約漏洞的補充與解釋
第三節(jié)案例與提示
第三章合同的締結(jié)
第一節(jié)要約
一、要約的內(nèi)容
二、要約的到達及有效
三、要約的失效
第二節(jié)承諾
一、承諾的內(nèi)容
二、承諾的接受及有效
三、變更或者延遲的承諾
第三節(jié)一般合同條款
第四節(jié)合同的形式要件
一、形式自由的原則
二、形式的約定
第五節(jié)案例與提示
第四章買方的義務(wù)與權(quán)利
第一節(jié)買方的義務(wù)
一、支付合同價款
二、提取貨物
三、其他義務(wù)
四、風(fēng)險轉(zhuǎn)移
第二節(jié)買方的權(quán)利
一、違約貨物的運送
二、合同違約的調(diào)查(檢驗)
三、合同違約的通知
四、權(quán)利瑕疵的貨物的運送
五、履行與補救履行合同
六、宣告合同無效
七、減價
八、損害賠償(作為買方的補救辦法/權(quán)利)
第三節(jié)案例與提示
第五章賣方的義務(wù)與權(quán)利
第一節(jié)賣方的義務(wù)
一、各種交貨方式
二、交貨的時間
三、交貨的地點
四、交付單據(jù)
五、與交付貨物相關(guān)的義務(wù)
六、與運送貨物相關(guān)的義務(wù)
七、給付障礙出現(xiàn)時的義務(wù)
八、其他買賣合同衍生的義務(wù)
第二節(jié)賣方的權(quán)利
一、合同的履行
二、合同的解除
三、利息與損害賠償
第三節(jié)案例與提示
第六章風(fēng)險轉(zhuǎn)移的界定
第一節(jié)風(fēng)險轉(zhuǎn)移
一、風(fēng)險
二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則
三、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的前提
四、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的法律后果
第二節(jié)免除
一、因債權(quán)人的原因的免除
二、因不可抗力的免除
三、留置權(quán)
四、收貨義務(wù)的產(chǎn)生與內(nèi)容
第三節(jié)案例與提示
第七章國內(nèi)法的法律適用
第一節(jié)行為能力
第二節(jié)締約過錯
第三節(jié)代理
第四節(jié)因意思表示錯誤而撤銷
第五節(jié)合同的效力
第六節(jié)侵權(quán)行為和特殊的侵權(quán):產(chǎn)品責(zé)任
第七節(jié)消滅時效與訴訟法
跋
附錄
CISG研習(xí)案例
參考文獻
一、CISG評論/注釋集
二、專著
三、論文
四、判例
五、聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(中英文)