出版說(shuō)明

　　放在讀者面前的這本書(shū)，凝聚了我近年來(lái)對(duì)于階層犯罪論體系的思考。

　　過(guò)去十多年間，中國(guó)刑法學(xué)發(fā)生了劇烈而深刻的知識(shí)轉(zhuǎn)型。若為此選出兩個(gè)具有代表性的關(guān)鍵詞，則非“犯罪論體系”與“刑法教義學(xué)”莫屬。其中，圍繞著犯罪論體系，展開(kāi)了對(duì)轉(zhuǎn)型具有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)和象征意義的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴；而法教義學(xué)，則意味著這場(chǎng)知識(shí)轉(zhuǎn)型的方法和方向。我讀博伊始，便一腳踏進(jìn)了這一波瀾壯闊的轉(zhuǎn)型期。親歷其中，犯罪論體系的問(wèn)題始終縈繞心頭，記錄點(diǎn)滴心得，遂成此書(shū)。

　　刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型，首先是指刑法總論的知識(shí)轉(zhuǎn)型。而要實(shí)現(xiàn)刑法總論的知識(shí)轉(zhuǎn)型，先要建立一個(gè)合理的犯罪論體系�！斑@種體系性思考可以分為兩個(gè)方面：一是針對(duì)犯罪論體系進(jìn)行的思考；二是根據(jù)犯罪論體系進(jìn)行的思考�！北緯�(shū)以階層犯罪論體系的構(gòu)造為主題，分上下兩篇，分別探討了這兩方面的內(nèi)容。

　　上篇共四章，分別從歷史、話語(yǔ)、邏輯和功能四個(gè)角度，整體性地考察在中國(guó)語(yǔ)境下引入階層犯罪論體系的境遇、理由和前途。第一章是“犯罪論體系的歷史鉤考”。自晚清變法修律起，中華法系瓦解，律學(xué)傳統(tǒng)斷絕，德日刑法知識(shí)被引入國(guó)內(nèi)，中國(guó)刑法學(xué)從此走上了向域外學(xué)習(xí)和移植的道路。一百多年的學(xué)習(xí)軌跡，清晰地呈現(xiàn)出“德日—蘇聯(lián)—德日”的循環(huán)狀態(tài)。以犯罪論體系為核心，大陸法系的刑法理論，在中國(guó)遭遇了“全面移植—徹底否棄—重新興起”的曲折命運(yùn)。這是我在《政法論壇》上發(fā)表的第一篇論文�；仡櫄v史，勘察成因，有助于更深切地理解當(dāng)下的刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型。

　　第二章“犯罪論體系的話語(yǔ)轉(zhuǎn)型”，是我在《浙江社會(huì)科學(xué)》上發(fā)表的第一篇文章。借助“大眾話語(yǔ)”與“精英話語(yǔ)”的分析模式，我表達(dá)了對(duì)于傳統(tǒng)理論的不滿(mǎn)和對(duì)未來(lái)趨勢(shì)的判斷。包括犯罪論體系在內(nèi)的刑法理論，必將從智識(shí)含量較低的、大眾化的操作手冊(cè)，發(fā)展成為有較高專(zhuān)業(yè)門(mén)檻的、更加精細(xì)化的學(xué)科知識(shí)。這不僅是學(xué)者個(gè)人的期待，而且是由于，一個(gè)權(quán)利意識(shí)覺(jué)醒、人權(quán)保障理念日顯的社會(huì)，將更加謹(jǐn)慎、細(xì)致、有說(shuō)服力地對(duì)待對(duì)公民的定罪量刑，對(duì)法律共同體的職業(yè)水準(zhǔn)也會(huì)有越來(lái)越高的要求，一個(gè)“人人皆可判案”的和稀泥司法的時(shí)代，終將成為歷史。

　　在第三章“犯罪論體系的邏輯進(jìn)階”中，我提出了“要素集合”與“位階體系”的理想類(lèi)型，由此分別把握四要件理論與三階層理論的基本特征。要素集合是位階體系的必由之路，位階體系是要素集合的高級(jí)階段。從一個(gè)理論體系形成的規(guī)律來(lái)看，四要件與三階層不是簡(jiǎn)單的競(jìng)爭(zhēng)或替代的關(guān)系，而是處在不同階段的進(jìn)化關(guān)系。后者是前者的進(jìn)階和升級(jí)。一個(gè)體系化的階層犯罪論，不僅是理論上的自洽性追求，而且相比于無(wú)體系，具有司法實(shí)踐上的顯著優(yōu)勢(shì)。

　　但是，也不能忽視過(guò)度體系化中蘊(yùn)含的危險(xiǎn)。在第四章“犯罪論體系的功能導(dǎo)向”中，我探討了體系內(nèi)部各個(gè)階層的功能主義轉(zhuǎn)向。這種從本體論向功能論的轉(zhuǎn)向，是為了克服體系化可能帶來(lái)的弊端：為了邏輯自洽與體系完美，不惜扭曲法律材料，即使體系性結(jié)論明顯有悖于事理。這就是從無(wú)體系走向體系封閉，從一個(gè)極端走到另一個(gè)極端，阻礙了具體問(wèn)題的解決，甚至犧牲個(gè)案中的正義性。因此，犯罪論體系不能完全奠定在各種本體性的“事物本質(zhì)”之上，而是要根據(jù)刑法的目的設(shè)定引導(dǎo)體系構(gòu)造。在方法上，要協(xié)調(diào)邏輯與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系；在方向上，追求體系化的同時(shí)，也要重視刑法的社會(huì)任務(wù)。

　　以上四章，體現(xiàn)了一種反思性和整體性的立場(chǎng)，屬于“針對(duì)階層犯罪論體系進(jìn)行的思考”。下篇五章，則是在各個(gè)階層內(nèi)部的一些具體構(gòu)建，屬于“根據(jù)階層犯罪論體系進(jìn)行的思考”。

　　第五章討論的是構(gòu)成要件階層的客觀歸責(zé)問(wèn)題�？陀^歸責(zé)領(lǐng)域下位規(guī)則眾多，爭(zhēng)點(diǎn)密布。這里主要討論的是假定因果關(guān)系與結(jié)果避免可能性的關(guān)系，并由此進(jìn)一步論及風(fēng)險(xiǎn)升高理論以及罪疑惟輕等問(wèn)題，最后引出客觀歸責(zé)理論的方法論意義。這是我在《法學(xué)研究》上發(fā)表的第一篇文章。該文發(fā)表后引發(fā)了一些商榷，各種批評(píng)意見(jiàn)令我受教良多。值得欣慰的是，正反觀點(diǎn)共同推進(jìn)了國(guó)內(nèi)學(xué)界在假定因果關(guān)系、風(fēng)險(xiǎn)升高以及合義務(wù)替代行為等問(wèn)題上的研究進(jìn)度，形成了螺旋式上升的學(xué)術(shù)積累。

　　第六章的主題是被害人同意的體系性地位。被害人同意究竟是在一律定位在構(gòu)成要件階層，還是分別在構(gòu)成要件階層和違法性階層發(fā)揮出罪功能，刑法理論上至今存在爭(zhēng)議。但無(wú)論怎樣，從構(gòu)成要件階層與違法性階層合稱(chēng)為不法階層的意義上，被害人同意最終都是排除不法，因而我將其稱(chēng)之為一種不法阻卻事由。這是我在《中國(guó)法學(xué)》上發(fā)表的第一篇文章。在排斥階層犯罪論體系的情況下，被害人同意的體系性地位只是一個(gè)比較法意義上的“德國(guó)問(wèn)題”；但是，隨著階層犯罪論的引入并在中國(guó)語(yǔ)境下獲得學(xué)術(shù)身份，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的討論將會(huì)日益深入。

　　第七章探討了行政許可的出罪功能。與被害人同意一樣，行政許可也是一個(gè)穿梭在構(gòu)成要件階層與違法性階層之間的概念。處在構(gòu)成要件階層的控制性許可，與處在違法性階層的特別許可，在面臨欺騙、賄賂等瑕疵時(shí)，其出罪功能的發(fā)揮存在差異。由此顯示出區(qū)分兩者的意義所在。這是我在《人民檢察》上發(fā)表的第一篇文章，體現(xiàn)了教義學(xué)理論對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)功能。隨著經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪中具有行政附屬性的條文逐漸增多，未來(lái)將出現(xiàn)越來(lái)越多的關(guān)于行政許可的刑事案件，反過(guò)來(lái)激發(fā)和帶動(dòng)刑法理論研究。這就是理論與實(shí)踐之間的互動(dòng)與共進(jìn)。

　　第八章的主題是責(zé)任階層的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題。法定犯時(shí)代的到來(lái)，凸顯了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題的意義與復(fù)雜性。不僅要強(qiáng)調(diào)違法性認(rèn)識(shí)必要性的理念，更要圍繞著違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可避免性判斷，構(gòu)建兼顧責(zé)任主義與刑事政策、能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐接納的解決方案。這是我在《清華法學(xué)》上發(fā)表的第一篇文章，也是與當(dāng)下司法時(shí)弊鏈接較為緊密的一篇文章。近年來(lái)出現(xiàn)的天津持槍案、內(nèi)蒙古玉米案、河南蘭草案、深圳鸚鵡案等一系列影響性案件，之所以引發(fā)廣泛關(guān)注，都存在著未能妥當(dāng)處理違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的因素。透過(guò)此文，期待焦點(diǎn)案件形成倒逼壓力，督促立法者和司法者突破在違法性認(rèn)識(shí)上的陳舊觀念，積極回應(yīng)普通人的正義直覺(jué)。

　　第九章站在學(xué)術(shù)史的視角，描述并分析作為刑罰減免事由（定位尚存在爭(zhēng)議）的罪量，在中國(guó)刑法理論研究中的境遇和前景。罪量與犯罪論體系的其他問(wèn)題一樣，其研究軌跡一直隨附于晚近整個(gè)刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型態(tài)勢(shì)，鮮明地體現(xiàn)出一種“自轉(zhuǎn)加公轉(zhuǎn)”的特點(diǎn)。本章逐一梳理罪量與但書(shū)規(guī)定、社會(huì)危害性判斷、客觀處罰條件以及責(zé)任主義的關(guān)系，力圖揭示出理論研究的深層邏輯。這是我參加第四屆中德刑法研討會(huì)的報(bào)告論文的一部分。以這種學(xué)術(shù)史梳理的方式與德國(guó)學(xué)者對(duì)話，或有助于國(guó)際同行認(rèn)識(shí)到中國(guó)刑法學(xué)者在知識(shí)轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，所承載的錯(cuò)綜復(fù)雜的多重學(xué)術(shù)使命，以增進(jìn)學(xué)術(shù)交流時(shí)彼此間“理解之同情”。

　　以上五章，是以三階層犯罪論體系為框架背景，在各個(gè)階層之內(nèi)展開(kāi)的一些構(gòu)造性的具體努力。事實(shí)上，每個(gè)階層之下的三、四級(jí)標(biāo)題，已有不少成為國(guó)內(nèi)外專(zhuān)著或論文的選題。階層犯罪論體系內(nèi)部的研究脈絡(luò)，可謂是星羅棋布，甚至盤(pán)根錯(cuò)節(jié)，自非一本小書(shū)所能涵蓋。本書(shū)以《階層犯罪論的構(gòu)造》為題，包含了對(duì)未來(lái)工作的一種目標(biāo)設(shè)定：階層大廈的基本框架確立之后，還需要有更多的構(gòu)造工作陸續(xù)展開(kāi)。

　　在方法論上，本書(shū)使用了歷史的方法（第一章和第九章）和比較的方法（第二章和第三章），但最主要的，還是教義學(xué)的方法。犯罪論體系的構(gòu)造，意義和必要性可以來(lái)自于歷史或比較，但是構(gòu)造工作本身，只能通過(guò)法教義學(xué)的方式完成。教義學(xué)既是方法，也是知識(shí)。作為刑法理論皇冠上的明珠，犯罪論體系本身，就是一種典型的體現(xiàn)學(xué)術(shù)創(chuàng)造力的教義學(xué)產(chǎn)品。它處在刑法典條文明確規(guī)定之外，卻又成為刑法思考的基本語(yǔ)法，籠罩和支配著幾乎所有刑法問(wèn)題的展開(kāi)。

　　按照周光權(quán)教授的說(shuō)法，“一個(gè)刑法學(xué)者，在其學(xué)術(shù)生涯中，如果對(duì)犯罪論體系的問(wèn)題避而不談，其‘問(wèn)題意識(shí)’和‘難題意識(shí)’都不可能得到充分展現(xiàn)”。而我對(duì)犯罪論體系的興趣，可以追溯到2003年11月24日，在北大2003級(jí)刑法博士生的專(zhuān)題討論課上，聽(tīng)完陳興良教授關(guān)于犯罪論體系的授課之后，提出的疑問(wèn)：

　　“德日的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系比我國(guó)現(xiàn)在通行的耦合式的犯罪構(gòu)成體系在邏輯上更為嚴(yán)謹(jǐn)，在內(nèi)涵上也更為深厚。因此，從推動(dòng)學(xué)術(shù)進(jìn)步的角度說(shuō)，我贊成陳老師舍棄舊的學(xué)說(shuō)，引進(jìn)德日的犯罪構(gòu)成體系的觀點(diǎn)，也更期待我國(guó)學(xué)者自己的、富于個(gè)性的犯罪構(gòu)成體系不斷涌現(xiàn)。但是，我還是有一點(diǎn)憂(yōu)慮：一方面由于我國(guó)耦合式的犯罪構(gòu)成體系長(zhǎng)期以來(lái)以在司法實(shí)踐部門(mén)產(chǎn)生了很大影響，在某種意義上取得了一定的現(xiàn)實(shí)合理性；另一方面，也是由于傳統(tǒng)的原因，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于德、日理論的研究還很不深入，加之語(yǔ)言工具的障礙，我很擔(dān)心這樣的一個(gè)學(xué)習(xí)和引進(jìn)的過(guò)程會(huì)不會(huì)是‘路漫漫其修遠(yuǎn)兮’？我們什么時(shí)候能夠追趕上刑法理論發(fā)達(dá)國(guó)家的腳步呢？”

　　十幾年過(guò)去了。回頭去看，感慨系之。當(dāng)時(shí)，傳統(tǒng)刑法理論暮氣沉沉，漸入“瓶頸”，而知識(shí)轉(zhuǎn)型的大勢(shì)若隱若現(xiàn)，只是初現(xiàn)端倪。我在博士生第一年課堂上的疑問(wèn)，何嘗不是那個(gè)年代所有對(duì)現(xiàn)狀不滿(mǎn)又對(duì)未來(lái)困惑的年輕學(xué)人的共同疑問(wèn)！陳興良老師當(dāng)時(shí)的回答是，“時(shí)不我待，我們現(xiàn)在如果不努力，差距將會(huì)更大”。誠(chéng)哉斯言！學(xué)術(shù)危機(jī)的克服，端賴(lài)于學(xué)術(shù)共同體的勠力同心。如今，自己走上了這條漫漫長(zhǎng)路，追慕前賢，自知愚鈍，只求駑馬十駕，功在不舍。我相信，犯罪論體系的多元化，以及刑法知識(shí)的教義學(xué)化，是當(dāng)代中國(guó)刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型成功的標(biāo)志。如今，階層犯罪論體系已經(jīng)在中國(guó)刑法語(yǔ)境下獲得“學(xué)術(shù)合法性”。我們正在一點(diǎn)點(diǎn)向著轉(zhuǎn)型成功的目標(biāo)靠近。

　　感謝陳興良老師為我們這一代人引路，用他的一系列著作身體力行地答疑，感謝他為我這本自我解惑的小書(shū)賜名賜序。感謝法律出版社編輯趙明霞女士，她的敏銳、專(zhuān)業(yè)和高效促成了本書(shū)的誕生。感謝《法學(xué)研究》《中國(guó)法學(xué)》《政法論壇》《清華法學(xué)》等刊物的編輯老師，本書(shū)部分章節(jié)曾蒙厚愛(ài)發(fā)表。感謝我的學(xué)生蔡穎、徐成、鄧卓行、李金龍、李佳馨以及遠(yuǎn)在德國(guó)的王華偉博士為本書(shū)校對(duì)付出的努力。

　　“江邊踏青罷，回首見(jiàn)旌旗。”犯罪論體系，是在被害人教義學(xué)與財(cái)產(chǎn)犯罪之外，讓我流連忘返的領(lǐng)域。只是一路走來(lái)，總是貪慕更遠(yuǎn)處山色空蒙，奮力劃槳向前，怠于停泊整頓的決意。如今種種因緣際會(huì)，助推之下，竟而九章成書(shū)。始信冥冥之中自有安排。想起考夫曼，在回顧他的作品出版歷史時(shí)發(fā)出的感嘆，“小書(shū)！你有你的命運(yùn)”。

　　車(chē)浩

　　2017年9月于京郊見(jiàn)山居

　　序

　　車(chē)浩的第一本專(zhuān)著《階層犯罪論的構(gòu)造》即將在法律出版社付印出版，車(chē)浩囑我寫(xiě)序，我十分高興，樂(lè)而為之作序。

　　自從2007年獲得刑法專(zhuān)業(yè)博士學(xué)位以來(lái)，車(chē)浩從事刑法的學(xué)術(shù)活動(dòng)已經(jīng)十年。在此期間，車(chē)浩先后在《中國(guó)法學(xué)》《法學(xué)研究》《中外法學(xué)》等刊物發(fā)表了具有學(xué)術(shù)影響力的論文數(shù)十篇，加上尚未出版的博士論文和博士后出站報(bào)告，已經(jīng)完成了百萬(wàn)字以上的著述。這在年輕學(xué)者中亦屬多產(chǎn)，學(xué)術(shù)積累可謂深厚。車(chē)浩對(duì)這些學(xué)術(shù)作品一直疏于整理出版，因而專(zhuān)著的空白始終未能填補(bǔ)。按照我的理解，車(chē)浩是想將學(xué)術(shù)藍(lán)圖繪就以后，以整體性和體系性的面貌呈現(xiàn)給讀者。這是一盤(pán)很大的棋，不僅需要宏大構(gòu)思，而且還要精耕細(xì)作，如果不假以時(shí)日，是不可能完成的任務(wù)。對(duì)車(chē)浩所秉持的這種著述出版思路，我并不十分贊成。因?yàn)閷W(xué)術(shù)對(duì)于一個(gè)學(xué)者來(lái)說(shuō)，是一個(gè)路途遙遠(yuǎn)的跋涉過(guò)程，作為學(xué)術(shù)中人，我們其實(shí)并不能預(yù)知自己的學(xué)術(shù)能夠走得多遠(yuǎn)，達(dá)到什么境界。因此，我們只能走一步算一步，留下向前的腳印。在這種情況下，我們不能等到收獲了學(xué)術(shù)的圓滿(mǎn)結(jié)果才考慮著述的出版，而是應(yīng)該及時(shí)出版自己的作品。就像直播一樣，將自己學(xué)術(shù)跋涉的艱辛和喜悅呈現(xiàn)給讀者。通過(guò)不同時(shí)期、不同年代出版的作品，在時(shí)間橫軸上展示學(xué)術(shù)成長(zhǎng)的歷程。不過(guò)，車(chē)浩出書(shū)雖晚，卻出手不凡。本書(shū)雖然是在以往發(fā)表作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行編寫(xiě)而成，但它并不是這些論文的簡(jiǎn)單編排，而是對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行了二度創(chuàng)作，無(wú)論是觀點(diǎn)的提煉還是資料的更替，都使本書(shū)以一種全新的面貌與讀者見(jiàn)面，可謂舊貌換新顏。

　　本書(shū)的主題是犯罪論體系，而這正是當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題，沒(méi)有之一。在本書(shū)導(dǎo)言中，車(chē)浩引用了我的一句話“三階層與四要件之爭(zhēng)已經(jīng)硝煙不再”。這里所謂硝煙不再，是指大規(guī)模的爭(zhēng)辯式的討論已經(jīng)結(jié)束。但這并不等于以三階層和四要件之爭(zhēng)為內(nèi)容的犯罪論體系的理論熱度已經(jīng)降溫，而是在理論建構(gòu)上展開(kāi)深層次的學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)。因此，在將來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，犯罪論體系還會(huì)是我國(guó)刑法學(xué)界的理論熱點(diǎn)，并且也是刑法的學(xué)術(shù)增長(zhǎng)點(diǎn)。

　　車(chē)浩是較早進(jìn)入這個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域的年輕學(xué)者，在某種意義上說(shuō)，犯罪論體系的探討是他進(jìn)行刑法學(xué)術(shù)研究的起點(diǎn)。2003年11月24日我為車(chē)浩所在的2003級(jí)的博士生講授刑法專(zhuān)題，講授的內(nèi)容就是犯罪論體系。課后，我布置2003級(jí)博士生同學(xué)就犯罪論體系問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)題性研究，并多次組織共同討論，在此基礎(chǔ)上同學(xué)們完成了各自論文。這些論文經(jīng)過(guò)整理于2005年以《犯罪論體系研究》為書(shū)名在清華大學(xué)出版社出版，車(chē)浩撰寫(xiě)了第二章：犯罪構(gòu)成理論：從要素集合到位階體系。這是車(chē)浩完成的一篇高水平的論文，現(xiàn)在經(jīng)過(guò)修改收入本書(shū)的第三章，標(biāo)題改為：犯罪論體系的邏輯進(jìn)階。在該文中，車(chē)浩將犯罪論體系區(qū)分為要素集合和位階體系這兩種類(lèi)型。所謂要素集合是指只要所需要素齊備，犯罪即可認(rèn)定。被車(chē)浩歸入要素集合的犯罪論體系的包括蘇聯(lián)和當(dāng)代中國(guó)的犯罪構(gòu)成理論；貝林之前的德國(guó)理論和早期日本學(xué)者的觀點(diǎn)；以及直接師法日本的民國(guó)時(shí)期的刑法學(xué)等。其中，車(chē)浩重點(diǎn)分析了蘇聯(lián)和我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成理論，指出：將犯罪構(gòu)成的要件分為犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪客體、犯罪的客觀方面四個(gè)要件。但是，在指出犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件的同時(shí)，卻沒(méi)有指出四個(gè)要件之間的關(guān)聯(lián)，這些要件之間幾乎是平行存在的，沒(méi)有嚴(yán)格的排列順序，僅僅在犯罪構(gòu)成理論之下集合在一起，是一種典型的要素集合式的犯罪構(gòu)成理論。應(yīng)該說(shuō)，車(chē)浩對(duì)四要件的犯罪論體系的結(jié)構(gòu)分析還是直指要害的。四要件的犯罪論體系只是把犯罪成立條件區(qū)分為四個(gè)，將這些犯罪成立條件集合在一起，雖然從形式上考察，犯罪客體與犯罪主體相對(duì)應(yīng)，犯罪客觀方面與犯罪主觀方面相對(duì)應(yīng)，似乎這些犯罪成立條件之間存在某種邏輯秩序。但深入分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些犯罪成立條件之間只是一種相互依存的關(guān)系，而并沒(méi)有設(shè)定這些犯罪成立條件之間的邏輯關(guān)系。因此，要素集合這個(gè)用語(yǔ)比較準(zhǔn)確地揭示了四要件的犯罪論體系的性質(zhì)。

　　與之不同，車(chē)浩將三階層的犯罪論體系稱(chēng)為位階體系，“位階”一詞恰好生動(dòng)地揭示了三階層的犯罪論體系的邏輯特征。車(chē)浩指出：在三階層的犯罪論體系中，各種要素被進(jìn)一步整合成彼此相關(guān)的幾個(gè)范疇，確立出邏輯始項(xiàng)、邏輯基項(xiàng)和邏輯終項(xiàng)，按照一定的順序和階層去構(gòu)建體系，以此為根據(jù)在認(rèn)定犯罪時(shí)具有步驟性和歷時(shí)性的特點(diǎn)。車(chē)浩認(rèn)為，在學(xué)術(shù)史上，自學(xué)者貝林和李斯特提出了古典的三階層犯罪論體系之后，德國(guó)、日本、意大利、西班牙、波蘭、希臘以及中國(guó)部分學(xué)者的犯罪構(gòu)成理論，都逐漸地采用了各種形式的階層體系。由此可見(jiàn)，階層體系已經(jīng)成為犯罪論體系的現(xiàn)代版。車(chē)浩肯定了刑法階層理論的功能，指出；這種階層犯罪理論不滿(mǎn)足于僅僅說(shuō)明犯罪成立的各種要素，更在于提供一套精確的定罪量刑的思維工具。根據(jù)犯罪事實(shí)的經(jīng)常形態(tài)、特殊情況以及行為人個(gè)人的特殊狀況，設(shè)計(jì)出一個(gè)決定行為的刑事可罰性條件的檢驗(yàn)程序。既然是程序，就必然要求有嚴(yán)格的前后順序，不能僅僅是要素和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的羅列。階層犯罪構(gòu)成理論就是這樣一種注重程序性要求的理論類(lèi)型，它按照一定的順序和階層來(lái)依次檢驗(yàn)行為，最終得出是否成立犯罪的結(jié)論。階層理論是一種典型的位階體系。

　　可以說(shuō)，車(chē)浩以位階體系概括三階層的邏輯特征是極為到位的，逼近了事物的本質(zhì)。在我看來(lái)，階層和位階，這是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。階層具有層級(jí)的含義，描述了不同性質(zhì)的事物各自分布、排列所呈現(xiàn)出的一種秩序關(guān)系。因此，階層具有實(shí)體性的特征。而位階則揭示了不同階層事物之間的邏輯關(guān)系。三階層的犯罪論體系的位階關(guān)系，存在以下兩種邏輯關(guān)系：

　　就前一個(gè)要件與后一個(gè)要件的關(guān)系而言，存在著：即無(wú)后者，亦有前者。即，即使沒(méi)有后一個(gè)要件，前一個(gè)要件也能成立。也就是說(shuō)，前一個(gè)要件獨(dú)立于后一個(gè)要件。

　　就后一個(gè)要件與前一個(gè)要件的關(guān)系而言，存在著：若無(wú)前者，即無(wú)后者的關(guān)系。即，如果沒(méi)有前一個(gè)要件，后一個(gè)要件就不能成立。也就是說(shuō)，后一個(gè)要件以前一個(gè)要件為前提。

　　以上兩種關(guān)系深刻地揭示了作為犯罪兩大實(shí)體要素的不法與責(zé)任的關(guān)系。不法與責(zé)任之間的位階關(guān)系可以表述為：存在沒(méi)有責(zé)任的不法，而不存在沒(méi)有不法的責(zé)任。對(duì)于不法與責(zé)任的關(guān)系來(lái)說(shuō)，即無(wú)后者，亦有前者。因此，即使沒(méi)有責(zé)任，也不能否定不法的存在。對(duì)于責(zé)任與不法的關(guān)系來(lái)說(shuō)，若無(wú)前者，即無(wú)后者。因此，如果沒(méi)有不法，也就沒(méi)有責(zé)任。

　　《犯罪構(gòu)成理論：從要素集合到位階體系》一文，雖然是車(chē)浩在讀博期間的一篇作品，帶有習(xí)作的性質(zhì)。但這篇作品所反映的車(chē)浩對(duì)于學(xué)術(shù)問(wèn)題的概括能力，對(duì)于歷史發(fā)展線索的梳理能力，對(duì)于不同觀點(diǎn)的分析能力，都是較為成熟的。這些觀點(diǎn)，即使是在十多年以后，也并沒(méi)有過(guò)時(shí)。在編入本書(shū)的時(shí)候，車(chē)浩又對(duì)內(nèi)容做了精心剪裁，可以說(shuō)，本書(shū)第三章“犯罪論體系的邏輯進(jìn)階”，是全書(shū)的點(diǎn)睛之作。

　　《階層犯罪論的構(gòu)造》一書(shū)雖然不是一部一氣呵成的體系性著作，但卻是車(chē)浩在過(guò)去十多年里，持之以恒地思考和探索犯罪論體系的成果。本書(shū)從階層犯罪論的整體考察和具體展開(kāi)這兩個(gè)方面為讀者展示了車(chē)浩對(duì)犯罪論體系理論思考的深度與廣度、方向把握的氣度與風(fēng)度、問(wèn)題解決的難度與力度，都令人耳目一新，留下深刻印象。

　　在整體考察部分，車(chē)浩從歷史敘述與邏輯推演這兩個(gè)維度，對(duì)犯罪論體系的一般性理論問(wèn)題進(jìn)行宏觀展開(kāi)。其中，車(chē)浩采用精英話語(yǔ)和大眾話語(yǔ)的分析工具，對(duì)犯罪論體系進(jìn)行考察，可以說(shuō)是別出心裁，獨(dú)辟蹊徑，為讀者觀察與理解犯罪論體系提供了一個(gè)十分獨(dú)特的視角。

　　車(chē)浩指出，過(guò)去十多年中，我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于犯罪論體系變革大討論的背后，隱藏著精英話語(yǔ)與大眾話語(yǔ)之間的對(duì)立。由于歷史原因和現(xiàn)實(shí)考慮，我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪論體系不同于德國(guó)等大陸法系國(guó)家，結(jié)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單，學(xué)術(shù)含量較低，體現(xiàn)了一種大眾話語(yǔ)的立場(chǎng)。但是隨著法治社會(huì)的建立，法律專(zhuān)業(yè)化的趨勢(shì)要求司法隊(duì)伍精英化，學(xué)術(shù)界必須能夠提供與之相匹配的理論工具，因此，犯罪論體系面臨著從大眾話語(yǔ)模式向精英話語(yǔ)模式的轉(zhuǎn)型。在此，車(chē)浩提出了犯罪論體系從大眾話語(yǔ)模式向精英話語(yǔ)模式的轉(zhuǎn)型的命題，并對(duì)此做了具有說(shuō)服力的論證，給人印象深刻。車(chē)浩認(rèn)為，德國(guó)的犯罪論體系比較典型地代表了一種精英話語(yǔ)的理論模式。其精英性集中表現(xiàn)在理論所使用術(shù)語(yǔ)的專(zhuān)業(yè)性和理論體系的邏輯性上。與德國(guó)的犯罪論體系相比，中國(guó)當(dāng)下通行的四要件的理論，基本上是一種大眾話語(yǔ)的理論模式。這一點(diǎn)首先也體現(xiàn)于這種理論所使用的術(shù)語(yǔ)上。類(lèi)似“主體”、“客體”、“主觀方面”與“客觀方面”這樣的理論概念，并不是一種為刑法專(zhuān)業(yè)所獨(dú)有的概念，在法律體系的各個(gè)部門(mén)法中隨處可見(jiàn)這幾個(gè)概念的使用，甚至也不是一種法律專(zhuān)業(yè)的特有概念——在哲學(xué)、文藝?yán)碚撘约按蠖嗟娜宋暮蜕鐣?huì)科學(xué)中，我們常常會(huì)遇到“主體”“客體”等概念。車(chē)浩在此對(duì)于德國(guó)犯罪論體系的體系性和邏輯性的揭示，展示了其所具有的專(zhuān)業(yè)性，因而車(chē)浩將其歸納為精英話語(yǔ)。而我國(guó)從蘇聯(lián)引入的犯罪論體系更多使用主體與客體等普及程度較高的哲學(xué)用語(yǔ)，因而車(chē)浩將其歸納為大眾話語(yǔ)。就這一分析而言，我認(rèn)為還是在一定程度上揭示了兩種不同犯罪論體系的各種特征。當(dāng)然，精英話語(yǔ)往往具有深?yuàn)W性，掌握起來(lái)具有一定難度。而大眾話語(yǔ)則具有一定的通俗性，司法人員容易理解。這兩者之間需要取得一種平衡。以往我國(guó)的犯罪論體系的內(nèi)容過(guò)于粗淺，結(jié)構(gòu)過(guò)于粗糙，雖然具有通俗易懂的優(yōu)點(diǎn)，但對(duì)于疑難案件和疑難問(wèn)題的解決上有時(shí)捉襟見(jiàn)肘。因此，對(duì)于更具有邏輯性和實(shí)用性的三階層的犯罪論體系的追求，具有現(xiàn)實(shí)合理性。

　　在具體展開(kāi)部分，車(chē)浩對(duì)三階層的犯罪論體系在認(rèn)定犯罪中若干具有代表性的理論問(wèn)題做了分析。從內(nèi)容來(lái)看，涉及構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性三個(gè)階層，涉及面較廣，由此為讀者打開(kāi)了視野，能夠接觸到三階層的實(shí)際運(yùn)用，這也是本書(shū)較為接地氣的理論敘述。三階層的犯罪論體系具有理論部分和實(shí)踐部分，這兩者共同構(gòu)成了體系內(nèi)容，使之既具有理論價(jià)值，同時(shí)又具有實(shí)踐品格。

　　本書(shū)第六章“不法階層之被害人同意”，涉及車(chē)浩所擅長(zhǎng)的被害人同意的法理。被害人同意是車(chē)浩的博士論文題目，因?yàn)椴┦空撐纳形闯霭妫�讀者還不能見(jiàn)到車(chē)浩對(duì)被害人同意的完整論述，但通過(guò)本書(shū)第六章，讀者可以欣賞被害人同意法理在犯罪論體系中的實(shí)際運(yùn)用情況。車(chē)浩是在我國(guó)刑法學(xué)界較早研究被害人同意的學(xué)者，在被害人同意法理的基礎(chǔ)上，近年來(lái)車(chē)浩對(duì)刑法分則的被害人教義學(xué)投注了不少學(xué)術(shù)心血。在我國(guó)刑法理論中，被害人同意的體系性地位等問(wèn)題都還沒(méi)有完全解決，因此這是一個(gè)前沿性的理論問(wèn)題。在本書(shū)中，車(chē)浩將被害人同意定位為不法阻卻事由，并對(duì)此進(jìn)行了探討。在進(jìn)行這種探討的時(shí)候，我們首先需要明確討論被害人同意的理論意義。對(duì)此，車(chē)浩指出，支撐德國(guó)刑法學(xué)界討論被害人同意的體系性地位的深層思想，對(duì)于解決關(guān)于被害人同意的“中國(guó)式困擾”，非常具有啟發(fā)性和解釋力。因此，在目前暫時(shí)未對(duì)四要件理論從根本上來(lái)一個(gè)總解決的情況下，本書(shū)希望通過(guò)對(duì)這一“德國(guó)問(wèn)題”在四要件語(yǔ)境下的引入和轉(zhuǎn)化，來(lái)提供一個(gè)局部的解決方案。最后，“二元論”與“一元論”之爭(zhēng)盡管是一個(gè)“德國(guó)問(wèn)題”，但是由其引申出來(lái)的一般性、跨語(yǔ)境思考的理論命題，超越了各個(gè)犯罪論體系架構(gòu)的不同（無(wú)論是三階層、二階層還是四要件理論）。在此，車(chē)浩將被害人同意的體系性地位稱(chēng)為是一個(gè)“德國(guó)問(wèn)題”，這是意味深長(zhǎng)的。但“德國(guó)問(wèn)題”只是表明，這是一個(gè)德國(guó)刑法學(xué)者提出的問(wèn)題，而并不意味著它對(duì)于解決中國(guó)的刑法問(wèn)題是沒(méi)有意義的。作為一名中國(guó)學(xué)者，我們的職責(zé)在于將其作為一種分析工具，以此解決中國(guó)問(wèn)題，由此而將“德國(guó)問(wèn)題”轉(zhuǎn)化為“中國(guó)問(wèn)題”。車(chē)浩在這方面所進(jìn)行的學(xué)術(shù)努力，具有重要的意義。我相信，隨著刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型，越來(lái)越多的德日刑法知識(shí)引入我國(guó)，對(duì)于這些舶來(lái)的刑法知識(shí)，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的刑法規(guī)定和司法實(shí)踐進(jìn)行解讀、理解和消化，最終實(shí)現(xiàn)本土化，由此形成中國(guó)的刑法知識(shí)體系。由此，在我國(guó)刑法理論的發(fā)展過(guò)程中，我們無(wú)論如何也不應(yīng)當(dāng)排拒來(lái)自他國(guó)的刑法知識(shí)。唯有如此，我國(guó)刑法理論才能獲得跨越式的發(fā)展，從而為我國(guó)的刑事法治建設(shè)提供學(xué)術(shù)資源和理論引導(dǎo)。

　　學(xué)者的本職工作是從事學(xué)術(shù)研究，而著述正是學(xué)術(shù)成果的產(chǎn)出，是學(xué)術(shù)思想的載體。學(xué)者著述如同經(jīng)過(guò)十月懷胎，而學(xué)者作品的出版如同一朝分娩�！峨A層犯罪論的構(gòu)造》是車(chē)浩的心血之作，本書(shū)的出版對(duì)于車(chē)浩的學(xué)術(shù)生涯具有象征意義。隨著本書(shū)的出版，車(chē)浩的其他作品都將會(huì)陸續(xù)出版。這是一個(gè)收獲的季節(jié)、一個(gè)收成的季節(jié)、一個(gè)收割的季節(jié)。過(guò)往付出的汗水與心血，大自然都會(huì)給予加倍的回報(bào)，這就是所謂天道酬勤。預(yù)祝車(chē)浩在學(xué)術(shù)的道路上行穩(wěn)至遠(yuǎn)，為讀者奉獻(xiàn)更多更好的學(xué)術(shù)成果。

　　是為序。

　　陳興良

　　謹(jǐn)識(shí)于北京海淀錦秋知春寓所

　　2017年9月