書籍通過一個個的個案記錄了律師的成長,個案代表了當時的司法環(huán)境,個案也側(cè)面反映了我國法制不斷健全和完善的過程。書籍分為初涉法律實務、律師的長成、律師職業(yè)的堅守、置身事中(彩蛋)四大部分,精選資深律師20余載辦理的經(jīng)典案例,講述了一個律師的歷練與成長的過程,即有助于提高專業(yè)邏輯思維能力,又有利于律師執(zhí)業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng),干貨滿滿,收獲多多。
如果說一個律師從沒打輸過官司,那是人為神話。故收錄于本書的案件有勝有敗,理解個案的贏輸不能僅關注案件*終的裁判結果,其關鍵在于是否能從法律及事實角度為當事人爭取到*大限度的合法權益或者說將當事人的損失降到*低。當然,書中亦不乏個案存有爭議,存在可供探討的空間,對此,也懇請讀者提出寶貴意見。
自序
自從事法律服務工作以來,總想靜下心來整理一下這些年我所代理過的各類案件,或者是說梳理一下自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷,這是我長久以來的一個夙愿。然而,我平日工作比較忙碌,這個想法的踐行一直被拖延至今。
1990年年初,我到原商業(yè)部政策法規(guī)司從事商業(yè)立法、法律及法規(guī)咨詢檢查和行政復議的工作,在此期間我代理了涉及商業(yè)部和部直屬公司的多起民事糾紛及經(jīng)濟糾紛案件。毫無疑問,國家機關的工作經(jīng)歷是我人生中的一段重要經(jīng)歷,它培養(yǎng)了我宏觀審視問題的能力,增加了我辭職做律師的自信和勇氣。1995年我辭去了公職,開始從事專職律師工作,至今已二十余載,期間,一直堅持著訴訟業(yè)務與非訴訟業(yè)務并重。
現(xiàn)今,我從代理過的各類訴訟案件中篩選出了一些具有代表性的案例(其中,不乏有我親身經(jīng)歷過的案件),將他們整理成冊。書中的每篇文章均由內(nèi)容提要、案例索引、案件追蹤、辯護詞/代理意見品鑒、案例評析、案件提示等六個部分組成,主要是和大家分享我所撰寫的法律文書、代理案件的心得體會及個人見解。
值得一提的是,書中案例的挑選并沒有把案件輸贏本身作為篩選標準,而是更多地關注了案件所反映的當時法律的健全程度及司法環(huán)境。這些個案從法律角度反映了社會法制狀況的改善、人們法律意識的提升以及我自身執(zhí)業(yè)水平的提高。一定意義上講,這些個案代表了當時的司法環(huán)境,從側(cè)面反映了我國法制不斷健全和完善的過程。如果說一個律師從沒打輸過官司,那是人為神話。故收錄于本書的案件有勝有敗,理解個案的贏輸不能僅關注案件最終的裁判結果,其關鍵在于是否能從法律及事實角度為當事人爭取到最大限度的合法權益或者說將當事人的損失降到最低。當然,書中亦不乏個案存有爭議,存在可供探討的空間,對此,也懇請讀者提出寶貴意見。
律師是用專業(yè)法律知識解決當事人法律困惑的職業(yè),是一個高度智力化和高度職業(yè)化的職業(yè),是個人價值和才華展示最充分的職業(yè),也是彰顯個性和激情的職業(yè)。律師制度是社會民主和法制的標志,是社會制衡機制的組成部分。律師的辯護詞和代理詞是律師從法律和事實角度對整個案件充分表達獨到法律見解的舞臺,也是律師執(zhí)業(yè)水平最集中的體現(xiàn)。一篇好的辯護詞/代理詞應該是充滿智慧美、邏輯美與理性美的。書中呈現(xiàn)給大家的代理意見每篇都保持著原貌,但在其創(chuàng)作過程中都經(jīng)歷了數(shù)次的修改與完善,每篇都凝聚著我辛勤的付出。盡管如此,對于負有責任感的完美主義者而言,其中不乏存在些許遺憾。我時常在思考,如果開庭時律師的語言表達更為理性、嚴謹,是不是對法官的啟發(fā)作用會更為明顯?值得欣慰的是,對于每篇代理意見,我都力爭用簡明的法言法語以及嚴謹?shù)倪壿嬎季S,從法律和事實的角度去闡明我對案件的見解。雖然文中涉及的某些觀點還值得商榷,但我愿意呈現(xiàn)給大家,與大家一同分享我的司法實踐經(jīng)驗,以求公眾和同行的指正。
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劉福奇,1962年生,遼寧撫順人,現(xiàn)北京海潤天睿律師事務所合伙人。1986年畢業(yè)于遼寧大學法律系,同年到中共撫順市委黨校任教。1988年考入中國人民大學法律系民法研究生班,后獲法學碩士學位。1990年到原商業(yè)部(后為國內(nèi)貿(mào)易部)政策法規(guī)司工作。1995年辭去公職,從事專職律師工作至今。
執(zhí)業(yè)以來,堅持訴訟業(yè)務與非訴業(yè)務并重,秉承著受人之托,忠人之事的執(zhí)業(yè)理念,辦理了大量刑事辯護、房地產(chǎn)、建筑工程、民商事合同糾紛、勞動爭議、案件執(zhí)行等諸多類型的疑難案件。在企業(yè)法律風險防控、投融資合規(guī)審查、企業(yè)改制、重組、上市、政府PPP項目等領域有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。曾為原商業(yè)部(后國內(nèi)貿(mào)易部)、中國糧食貿(mào)易公司、中國植物油公司、中國儲備糧管理總公司、韓國株式會社陽地飛神、中央電視臺、遼寧省政府駐京辦事處、人民政協(xié)網(wǎng)等國家機*單位、中央企事業(yè)單位及民營企業(yè)提供法律服務。
曾起草《商業(yè)經(jīng)濟糾紛調(diào)解辦法》等部門規(guī)章,參與起草《中華人民共和國拍賣法》,參與1990年《中華人民共和國民事訴訟法》的修改工作。曾在《法制日報》《人民政協(xié)報》《民營周刊》《北京律師》《法制與社會》等報刊上發(fā)表法律類文章若干。曾著或與他人合著:《中國流通法律大全》《中國市場經(jīng)濟導論》《聯(lián)營、承包、租賃、涉外法律實務手冊》《“二五”普法商業(yè)法規(guī)讀本》等。
初涉法律實務
003?一波三折,歷經(jīng)再審
——國內(nèi)貿(mào)易部房屋確權案
018?初來乍到,初涉刑事要案
——劉某故意傷害案
031?工作維艱,婦女勞動權益之維護
——高某某勞動保護爭議案
038?合同無效?絕非易事
——房屋租賃合同糾紛案
046?合同預期違約,守約方主動出擊
——大麥購銷合同糾紛案
059?買賣合同的履行遭遇詐騙,責任如何認定?
——聚丙烯買賣合同返還貨款糾紛案
律師的長成
071?為案件第三人代理,盡顯律師職業(yè)風采
——保證保險合同糾紛案
086?第三人保證有風險
——“銀行騙取擔�!卑�
103?第三人保證責任的承擔及免除
——大同齒輪公司擔保合同糾紛案
115?合同違約,守約方如何“防止損失的擴大”?
——順規(guī)建筑公司建筑工程合同糾紛案
124?“公款私存”vs“公對私的正常交易往來”
——儲蓄存款合同糾紛案
133?新聞傳媒匡扶正義有風險
——中央電視臺記者駱某某、王某名譽權糾紛案
律師職業(yè)的堅守
143?重大敏感類刑事案件之辯護
——袁某濫用職權案
151?罪輕辯護:以危險方法危害公共安全罪vs交通肇事罪
——周某某交通肇事案
160?公安機關插手經(jīng)濟糾紛,刑偵階段辯護律師應如何作為?
——曹某合同詐騙案
168?為“生”而辯護
——劉某某死刑復核案
178?窮盡法律救濟途徑,維護勞動者合法權益
——黃某勞動爭議案
187?違約責任之不繼續(xù)履行:不動產(chǎn)買賣(1)
——朱某房屋買賣合同糾紛案
194?違約責任之繼續(xù)履行:不動產(chǎn)買賣(2)
——楊某、封某某房屋買賣合同糾紛案
206?新舊交替,其他科技成果權之存廢
——上海某鑒定中心其他科技成果權糾紛案
217?上訴,為當事人爭取最大限度的合法權益
——農(nóng)行葫蘆島分行金融借款合同糾紛案
置身事中(彩蛋)
229?以電信用戶之名
——劉福奇訴北京電信侵權糾紛案
236?糾正交通隊執(zhí)法行為,推動“民告官”
——劉福奇不服廣安門交通隊行政處罰案
◎?二審代理詞及協(xié)助函品鑒
審判長、審判員:
我們受本案上訴人國內(nèi)貿(mào)易部的委托,擔任國內(nèi)貿(mào)易部的委托代理人,出席本案的二審法庭,根據(jù)本案的事實和國家現(xiàn)行法律,我們發(fā)表如下代理意見,請二審法庭參考。
通過剛才的法庭調(diào)查,我們認為本案涉及的丙3號樓以及乙3號樓中的25套房屋產(chǎn)權歸屬已十分清楚——歸屬國內(nèi)貿(mào)易部。西城區(qū)房管局無權取得該25套房屋產(chǎn)權。原審法院判決駁回上訴人的訴訟請求,并將該項產(chǎn)權確認給被上訴人,是脫離事實、缺乏法律依據(jù)的,因而完全是錯誤的。
本案糾紛自1991年11月訴諸法院至今,已近三年,足以說明案情復雜。因為被上訴人既是房屋產(chǎn)權管理的一級行政主管機關又是本案民事訴訟平等主體的一方當事人,因此,我特別提請二審法院在審查這種具有雙重身份的當事人提供的不利于對方的證據(jù)時,應當格外認真分析、慎重認定,因為享有某種特殊權力的當事人在處理涉及自己利益的事情上,是很容易表現(xiàn)出傾向性的。下面,我就原審法院駁回國內(nèi)貿(mào)易部確認其房屋產(chǎn)權主張的理由,發(fā)表以下幾點意見:
一、合建樓房協(xié)議中房產(chǎn)劃分明確
協(xié)議是房屋產(chǎn)權來源的重要證件,原審法院認為:上訴人與被上訴人簽訂的協(xié)議及會議紀要中,只明確了各自分得使用樓房的數(shù)量及位置,而未明確其產(chǎn)權。但是,原審法院在判決書事實部分,又十分精確地認定:上訴人與被上訴人1981年12月7日簽訂的建房協(xié)議中規(guī)定,宿舍樓產(chǎn)權雙方按60%和40%劃分歸各自所有。且該協(xié)議雖幾經(jīng)補充和完善,未能改變這一產(chǎn)權劃分。在原審和剛才的法庭調(diào)查中,被上訴人也肯定了協(xié)議對宿舍樓的產(chǎn)權是作了明確劃分的,然而原審法院在同一判決書中竟認為雙方只明確了各自分得使用樓房的數(shù)量及位置,而未明確其產(chǎn)權,豈不脫離事實、自相矛盾�?梢姡瓕彿ㄔ旱倪@一判決理由是錯誤的。
二、房租的歸屬不是認定所有權人的依據(jù)
首先,收取房租,是房屋所有人行使收益權的具體表現(xiàn),但是收益權同使用權一樣,是可以與所有權分離,可以轉(zhuǎn)讓和放棄的,然而轉(zhuǎn)讓和放棄收益權,并不意味轉(zhuǎn)讓或放棄所有權。依照國務院有關部門的規(guī)定,中央國家機關在京單位,可以以不同形式委托北京市房管公司、區(qū)房管部門代管房屋,代管當然是有償?shù)�。將房租收益轉(zhuǎn)讓給房屋代管部門,即是支付代管費用的重要方式。上訴人根據(jù)國家房管政策和85會議紀要的規(guī)定,將乙3號樓中25套房屋的租金轉(zhuǎn)讓給被上訴人用于維修房屋,合乎情理。原審法院將“房租歸西城區(qū)房管局所有”作為被上訴人享有產(chǎn)權的依據(jù),豈不是荒謬絕倫。如果說收益不足以正常支付維修費用,要求上訴人按有關規(guī)定給予補貼,倒是可以理解的。
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