書籍通過一個個的個案記錄了律師的成長，個案代表了當(dāng)時的司法環(huán)境，個案也側(cè)面反映了我國法制不斷健全和完善的過程。書籍分為初涉法律實(shí)務(wù)、律師的長成、律師職業(yè)的堅守、置身事中（彩蛋）四大部分，精選資深律師20余載辦理的經(jīng)典案例，講述了一個律師的歷練與成長的過程，即有助于提高專業(yè)邏輯思維能力，又有利于律師執(zhí)業(yè)素養(yǎng)的培養(yǎng)，干貨滿滿，收獲多多。
如果說一個律師從沒打輸過官司，那是人為神話。故收錄于本書的案件有勝有敗，理解個案的贏輸不能僅關(guān)注案件*終的裁判結(jié)果，其關(guān)鍵在于是否能從法律及事實(shí)角度為當(dāng)事人爭取到*大限度的合法權(quán)益或者說將當(dāng)事人的損失降到*低。當(dāng)然，書中亦不乏個案存有爭議，存在可供探討的空間，對此，也懇請讀者提出寶貴意見。
自序
自從事法律服務(wù)工作以來，總想靜下心來整理一下這些年我所代理過的各類案件，或者是說梳理一下自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，這是我長久以來的一個夙愿。然而，我平日工作比較忙碌，這個想法的踐行一直被拖延至今。
1990年年初，我到原商業(yè)部政策法規(guī)司從事商業(yè)立法、法律及法規(guī)咨詢檢查和行政復(fù)議的工作，在此期間我代理了涉及商業(yè)部和部直屬公司的多起民事糾紛及經(jīng)濟(jì)糾紛案件。毫無疑問，國家機(jī)關(guān)的工作經(jīng)歷是我人生中的一段重要經(jīng)歷，它培養(yǎng)了我宏觀審視問題的能力，增加了我辭職做律師的自信和勇氣。1995年我辭去了公職，開始從事專職律師工作，至今已二十余載，期間，一直堅持著訴訟業(yè)務(wù)與非訴訟業(yè)務(wù)并重。
現(xiàn)今，我從代理過的各類訴訟案件中篩選出了一些具有代表性的案例(其中，不乏有我親身經(jīng)歷過的案件)，將他們整理成冊。書中的每篇文章均由內(nèi)容提要、案例索引、案件追蹤、辯護(hù)詞/代理意見品鑒、案例評析、案件提示等六個部分組成，主要是和大家分享我所撰寫的法律文書、代理案件的心得體會及個人見解。
值得一提的是，書中案例的挑選并沒有把案件輸贏本身作為篩選標(biāo)準(zhǔn)，而是更多地關(guān)注了案件所反映的當(dāng)時法律的健全程度及司法環(huán)境。這些個案從法律角度反映了社會法制狀況的改善、人們法律意識的提升以及我自身執(zhí)業(yè)水平的提高。一定意義上講，這些個案代表了當(dāng)時的司法環(huán)境，從側(cè)面反映了我國法制不斷健全和完善的過程。如果說一個律師從沒打輸過官司，那是人為神話。故收錄于本書的案件有勝有敗，理解個案的贏輸不能僅關(guān)注案件最終的裁判結(jié)果，其關(guān)鍵在于是否能從法律及事實(shí)角度為當(dāng)事人爭取到最大限度的合法權(quán)益或者說將當(dāng)事人的損失降到最低。當(dāng)然，書中亦不乏個案存有爭議，存在可供探討的空間，對此，也懇請讀者提出寶貴意見。
律師是用專業(yè)法律知識解決當(dāng)事人法律困惑的職業(yè)，是一個高度智力化和高度職業(yè)化的職業(yè)，是個人價值和才華展示最充分的職業(yè)，也是彰顯個性和激情的職業(yè)。律師制度是社會民主和法制的標(biāo)志，是社會制衡機(jī)制的組成部分。律師的辯護(hù)詞和代理詞是律師從法律和事實(shí)角度對整個案件充分表達(dá)獨(dú)到法律見解的舞臺，也是律師執(zhí)業(yè)水平最集中的體現(xiàn)。一篇好的辯護(hù)詞/代理詞應(yīng)該是充滿智慧美、邏輯美與理性美的。書中呈現(xiàn)給大家的代理意見每篇都保持著原貌，但在其創(chuàng)作過程中都經(jīng)歷了數(shù)次的修改與完善，每篇都凝聚著我辛勤的付出。盡管如此，對于負(fù)有責(zé)任感的完美主義者而言，其中不乏存在些許遺憾。我時常在思考，如果開庭時律師的語言表達(dá)更為理性、嚴(yán)謹(jǐn)，是不是對法官的啟發(fā)作用會更為明顯?值得欣慰的是，對于每篇代理意見，我都力爭用簡明的法言法語以及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S，從法律和事實(shí)的角度去闡明我對案件的見解。雖然文中涉及的某些觀點(diǎn)還值得商榷，但我愿意呈現(xiàn)給大家，與大家一同分享我的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以求公眾和同行的指正。
……
劉福奇，1962年生，遼寧撫順人，現(xiàn)北京海潤天睿律師事務(wù)所合伙人。1986年畢業(yè)于遼寧大學(xué)法律系，同年到中共撫順市委黨校任教。1988年考入中國人民大學(xué)法律系民法研究生班，后獲法學(xué)碩士學(xué)位。1990年到原商業(yè)部（后為國內(nèi)貿(mào)易部）政策法規(guī)司工作。1995年辭去公職，從事專職律師工作至今。
執(zhí)業(yè)以來，堅持訴訟業(yè)務(wù)與非訴業(yè)務(wù)并重，秉承著受人之托，忠人之事的執(zhí)業(yè)理念，辦理了大量刑事辯護(hù)、房地產(chǎn)、建筑工程、民商事合同糾紛、勞動爭議、案件執(zhí)行等諸多類型的疑難案件。在企業(yè)法律風(fēng)險防控、投融資合規(guī)審查、企業(yè)改制、重組、上市、政府PPP項(xiàng)目等領(lǐng)域有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。曾為原商業(yè)部（后國內(nèi)貿(mào)易部）、中國糧食貿(mào)易公司、中國植物油公司、中國儲備糧管理總公司、韓國株式會社陽地飛神、中央電視臺、遼寧省政府駐京辦事處、人民政協(xié)網(wǎng)等國家機(jī)*單位、中央企事業(yè)單位及民營企業(yè)提供法律服務(wù)。
曾起草《商業(yè)經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解辦法》等部門規(guī)章,參與起草《中華人民共和國拍賣法》，參與1990年《中華人民共和國民事訴訟法》的修改工作。曾在《法制日報》《人民政協(xié)報》《民營周刊》《北京律師》《法制與社會》等報刊上發(fā)表法律類文章若干。曾著或與他人合著：《中國流通法律大全》《中國市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)論》《聯(lián)營、承包、租賃、涉外法律實(shí)務(wù)手冊》《“二五”普法商業(yè)法規(guī)讀本》等。
初涉法律實(shí)務(wù)
003?一波三折，歷經(jīng)再審
——國內(nèi)貿(mào)易部房屋確權(quán)案
018?初來乍到，初涉刑事要案
——劉某故意傷害案
031?工作維艱，婦女勞動權(quán)益之維護(hù)
——高某某勞動保護(hù)爭議案
038?合同無效?絕非易事
——房屋租賃合同糾紛案
046?合同預(yù)期違約，守約方主動出擊
——大麥購銷合同糾紛案
059?買賣合同的履行遭遇詐騙，責(zé)任如何認(rèn)定?
——聚丙烯買賣合同返還貨款糾紛案
律師的長成
071?為案件第三人代理，盡顯律師職業(yè)風(fēng)采
——保證保險合同糾紛案
086?第三人保證有風(fēng)險
——“銀行騙取擔(dān)保”案
103?第三人保證責(zé)任的承擔(dān)及免除
——大同齒輪公司擔(dān)保合同糾紛案
115?合同違約，守約方如何“防止損失的擴(kuò)大”?
——順規(guī)建筑公司建筑工程合同糾紛案
124?“公款私存”vs“公對私的正常交易往來”
——儲蓄存款合同糾紛案
133?新聞傳媒匡扶正義有風(fēng)險
——中央電視臺記者駱某某、王某名譽(yù)權(quán)糾紛案
律師職業(yè)的堅守
143?重大敏感類刑事案件之辯護(hù)
——袁某濫用職權(quán)案
151?罪輕辯護(hù)：以危險方法危害公共安全罪vs交通肇事罪
——周某某交通肇事案
160?公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，刑偵階段辯護(hù)律師應(yīng)如何作為?
——曹某合同詐騙案
168?為“生”而辯護(hù)
——劉某某死刑復(fù)核案
178?窮盡法律救濟(jì)途徑，維護(hù)勞動者合法權(quán)益
——黃某勞動爭議案
187?違約責(zé)任之不繼續(xù)履行：不動產(chǎn)買賣(1)
——朱某房屋買賣合同糾紛案
194?違約責(zé)任之繼續(xù)履行：不動產(chǎn)買賣(2)
——楊某、封某某房屋買賣合同糾紛案
206?新舊交替，其他科技成果權(quán)之存廢
——上海某鑒定中心其他科技成果權(quán)糾紛案
217?上訴，為當(dāng)事人爭取最大限度的合法權(quán)益
——農(nóng)行葫蘆島分行金融借款合同糾紛案
置身事中(彩蛋)
229?以電信用戶之名
——劉福奇訴北京電信侵權(quán)糾紛案
236?糾正交通隊執(zhí)法行為，推動“民告官”
——劉福奇不服廣安門交通隊行政處罰案
◎?二審代理詞及協(xié)助函品鑒
審判長、審判員：
我們受本案上訴人國內(nèi)貿(mào)易部的委托，擔(dān)任國內(nèi)貿(mào)易部的委托代理人，出席本案的二審法庭，根據(jù)本案的事實(shí)和國家現(xiàn)行法律，我們發(fā)表如下代理意見，請二審法庭參考。
通過剛才的法庭調(diào)查，我們認(rèn)為本案涉及的丙3號樓以及乙3號樓中的25套房屋產(chǎn)權(quán)歸屬已十分清楚——?dú)w屬國內(nèi)貿(mào)易部。西城區(qū)房管局無權(quán)取得該25套房屋產(chǎn)權(quán)。原審法院判決駁回上訴人的訴訟請求，并將該項(xiàng)產(chǎn)權(quán)確認(rèn)給被上訴人，是脫離事實(shí)、缺乏法律依據(jù)的，因而完全是錯誤的。
本案糾紛自1991年11月訴諸法院至今，已近三年，足以說明案情復(fù)雜。因?yàn)楸簧显V人既是房屋產(chǎn)權(quán)管理的一級行政主管機(jī)關(guān)又是本案民事訴訟平等主體的一方當(dāng)事人，因此，我特別提請二審法院在審查這種具有雙重身份的當(dāng)事人提供的不利于對方的證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)格外認(rèn)真分析、慎重認(rèn)定，因?yàn)橄碛心撤N特殊權(quán)力的當(dāng)事人在處理涉及自己利益的事情上，是很容易表現(xiàn)出傾向性的。下面，我就原審法院駁回國內(nèi)貿(mào)易部確認(rèn)其房屋產(chǎn)權(quán)主張的理由，發(fā)表以下幾點(diǎn)意見：
一、合建樓房協(xié)議中房產(chǎn)劃分明確
協(xié)議是房屋產(chǎn)權(quán)來源的重要證件，原審法院認(rèn)為：上訴人與被上訴人簽訂的協(xié)議及會議紀(jì)要中，只明確了各自分得使用樓房的數(shù)量及位置，而未明確其產(chǎn)權(quán)。但是，原審法院在判決書事實(shí)部分，又十分精確地認(rèn)定：上訴人與被上訴人1981年12月7日簽訂的建房協(xié)議中規(guī)定，宿舍樓產(chǎn)權(quán)雙方按60%和40%劃分歸各自所有。且該協(xié)議雖幾經(jīng)補(bǔ)充和完善，未能改變這一產(chǎn)權(quán)劃分。在原審和剛才的法庭調(diào)查中，被上訴人也肯定了協(xié)議對宿舍樓的產(chǎn)權(quán)是作了明確劃分的，然而原審法院在同一判決書中竟認(rèn)為雙方只明確了各自分得使用樓房的數(shù)量及位置，而未明確其產(chǎn)權(quán)，豈不脫離事實(shí)、自相矛盾。可見，原審法院的這一判決理由是錯誤的。
二、房租的歸屬不是認(rèn)定所有權(quán)人的依據(jù)
首先，收取房租，是房屋所有人行使收益權(quán)的具體表現(xiàn)，但是收益權(quán)同使用權(quán)一樣，是可以與所有權(quán)分離，可以轉(zhuǎn)讓和放棄的，然而轉(zhuǎn)讓和放棄收益權(quán)，并不意味轉(zhuǎn)讓或放棄所有權(quán)。依照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定，中央國家機(jī)關(guān)在京單位，可以以不同形式委托北京市房管公司、區(qū)房管部門代管房屋，代管當(dāng)然是有償?shù)摹⒎孔馐找孓D(zhuǎn)讓給房屋代管部門，即是支付代管費(fèi)用的重要方式。上訴人根據(jù)國家房管政策和85會議紀(jì)要的規(guī)定，將乙3號樓中25套房屋的租金轉(zhuǎn)讓給被上訴人用于維修房屋，合乎情理。原審法院將“房租歸西城區(qū)房管局所有”作為被上訴人享有產(chǎn)權(quán)的依據(jù)，豈不是荒謬絕倫。如果說收益不足以正常支付維修費(fèi)用，要求上訴人按有關(guān)規(guī)定給予補(bǔ)貼，倒是可以理解的。
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