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天下·法學(xué)原論 合同法總論(第四版)
《合同法總論》自2004年出版以來,至今已經(jīng)一十四載。一本書,也算是一個人的學(xué)思記錄。2000~2001年,韓世遠(yuǎn)教授曾在日本法政大學(xué)訪問研究,因而《合同法總論》第*版有比較濃重的日本法學(xué)的影響印跡。2006~2007年以及2009年,韓世遠(yuǎn)教授兩度在德國馬克斯·普朗克外國私法與國際私法研究所訪問研究,因而《合同法總論》第二版及第三版逐漸增多了德國法學(xué)的影響印跡。2014~2015年,韓世遠(yuǎn)教授以富布賴特訪問學(xué)者身份訪問哈佛大學(xué)法學(xué)院,所以,本次修訂或許會呈現(xiàn)一些美國法學(xué)的影響印跡。2017年3月15日,《中華人民共和國民法總則》頒布,這是我國邁向民法典的重要一步。該重大事件使《合同法總論》的修訂延后。是年8月,韓世遠(yuǎn)教授又一次訪問德國馬克斯·普朗克外國私法與國際私法研究所,使《合同法總論》的*后收尾在德國完成。
本次修訂距離第三版已過去幾年時間,結(jié)合《民法總則》及相關(guān)司法解釋,作者對全書進(jìn)行了細(xì)致的修訂,增加了近30萬字的內(nèi)容!逗贤ǹ傉摚ǖ谒陌妫敷w系清晰嚴(yán)謹(jǐn),包含合同與合同法概述、合同的分類、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、債權(quán)的保全、合同履行的障礙、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任、合同解釋、合同法及其周邊等內(nèi)容。
一版前言
這是一個“學(xué)者多如毛、著作涌如潮”的時代(高鴻鈞先生語)。用這句話來描述我國近幾年來合同法的研究和著述,是再恰當(dāng)不過的了。《中華人民共和國合同法》頒行以來,出版的合同法著作中雖不乏佳構(gòu),但也不可否認(rèn)存在泥沙俱下的情形。結(jié)果“看似一派興旺,實則繁而不榮”(崔建遠(yuǎn)先生語)。在這種背景下,筆者不揣簡陋呈獻(xiàn)給讀者諸君的這本《合同法總論》,是否會淪為泥牛入海的命運,亦未可知。 為了方便讀者閱讀,關(guān)于本書的特點略作幾點交代: 1.對民法書籍可作不同分類,其一可大致分為體系書、注釋書、判例集及演習(xí)書。本書約略可以歸入體系書之列。本書以我國《合同法》總則部分為分析對象,總體上屬“解釋論”的著述,唯少數(shù)地方涉及“立法論”的探討。 2.民法書籍又可分為入門書、基本書、討論書及(專題)研究書。本書可歸入基本書之列,同時又帶有一些研究書的痕跡。本書的目標(biāo)讀者是大學(xué)本科生、研究生以及法律實務(wù)工作者(法官、律師等)。閱讀和學(xué)習(xí)過合同法入門教科書后,仍對合同法感興趣者,可以繼續(xù)閱讀本書。 3.本書以闡釋合同法原理為目的,在闡明主流學(xué)說立場的基礎(chǔ)上,也盡可能地將作者個人的認(rèn)識展示出來,并力求揭示出目前學(xué)術(shù)研究的到達(dá)點。 4.本書內(nèi)容曾反復(fù)在教學(xué)中使用,教學(xué)中積累的圖表有助于學(xué)習(xí)者領(lǐng)會和記憶相關(guān)原理,因而在本書中予以保留。 5.本書正文部分用以闡釋原理。另外,若干比較法或法制史的考察、一些問題點的提示以及其他希望讀者注意的方面,則以黑體列出小標(biāo)題,并以楷體表示其相關(guān)內(nèi)容,供希望更多地了解相關(guān)知識或信息的讀者利用;時間有限的讀者,可以略過這些部分。 6.本書是作者一人獨立寫作完成,因而語言風(fēng)格、形式體例以及內(nèi)容體系比較統(tǒng)一。 本書如果能給研習(xí)合同法的讀者提供一些幫助,則屬幸甚。同時,合同法理論博大而精深,作者個人也在不斷的學(xué)習(xí)過程當(dāng)中,書中的觀點或有錯誤,或可商榷,歡迎學(xué)者先進(jìn)不吝指正。 韓世遠(yuǎn) 2004年3月3日 于清華大學(xué)法學(xué)院研究室 民法的解釋論與立法論(代二版前言) 民法理論大致可以分為兩類:解釋論與立法論。民法的解釋論,是通過解釋既存的民法規(guī)范而形成的理論,其目的在于正確地理解和適用民法規(guī)范。民法的立法論,是圍繞著如何設(shè)計出合理的民法規(guī)范或者如何改進(jìn)既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點和理論,其目的在于指導(dǎo)或者影響民事立法實踐。 進(jìn)行民法解釋論的作業(yè),是要遵循一定的解釋方法的,這些方法也就是民法解釋方法,而研究這些方法的學(xué)問也就是民法解釋學(xué)或者法學(xué)方法論,它大體包括狹義的法律解釋方法、法律漏洞的補充方法等內(nèi)容。民法解釋學(xué)或者法學(xué)方法論之所以成為一門學(xué)問,當(dāng)今的民法學(xué)者之所以強(qiáng)調(diào)這門學(xué)問,一個很重要的原因在于,要為法律的解釋適用及相關(guān)問題探尋出一套大致可循的章法,并以此來確保法律的適用具有統(tǒng)一性和可預(yù)測性。否則,解釋適用法律規(guī)范而不循章法,你這樣解釋,我那樣理解,不免產(chǎn)生混亂,法制的統(tǒng)一也就無從談起。 民法的解釋論既強(qiáng)調(diào)遵循一定的章法(解釋方法),從事此項作業(yè)者,發(fā)表任何言論和見解,都要強(qiáng)調(diào)有根有據(jù)、循規(guī)蹈矩,不能憑空而來、妄下斷言。這就要求首先胸中掌握中國現(xiàn)行有效的民事法律體系,明了何為現(xiàn)行有效的民事法律規(guī)范;進(jìn)而判斷對于所要解決的問題,是否有現(xiàn)成的法律規(guī)范可以援引適用;如果沒有現(xiàn)成的法律規(guī)范可以適用,才是探討在現(xiàn)有的框架下如何填補法律漏洞的問題。 如果說民法解釋論所關(guān)注的是民法規(guī)范的現(xiàn)實結(jié)構(gòu),民法立法論所關(guān)注的則是民法規(guī)范的理想狀態(tài)。因而,與解釋論相比,立法論的拘束要少一些,發(fā)表立法論見解者可以天馬行空,任意發(fā)揮,只要能夠言之成理、自圓其說。因而,你可以參考英美法系的做法,我可以推崇大陸法系的實踐;可以公說公理,婆說婆理,不必強(qiáng)求意見一致、觀點統(tǒng)一。 解釋論與立法論既有上述差異,法律人就應(yīng)當(dāng)有鮮明的區(qū)分意識,不可亂用。 對于法官而言,作為法律的實踐者,是要運用民事法律規(guī)范解決現(xiàn)實的糾紛和問題,因而所要運用的正是民法解釋論。比如審理名譽侵權(quán)案件時,在民法通則及最高人民法院的相關(guān)司法解釋中,均是使用“公民”(或自然人)與“法人”這樣抽象的概念,特別是對于公民或者自然人,沒有區(qū)分是否屬于“公眾人物”,更沒有因為某人是所謂“公眾人物”而在法律效果上有什么區(qū)別對待。既然如此,法官裁判相關(guān)案件的時候,就不應(yīng)隨便超越現(xiàn)行法的規(guī)定,直接討論當(dāng)事人是否屬于“公眾人物”,進(jìn)而賦予不同的法律效果,這樣才算是遵循解釋方法,符合解釋論。至于應(yīng)否借鑒美國判例法限制“公眾人物”名譽權(quán)及保障言論自由的做法,目前只屬于立法論層面的問題,是在討論立法問題時始應(yīng)予考慮的問題。如果作為裁判案件的法官,在頭腦中缺乏這根弦,直接套用美國的做法,就是混淆了解釋論與立法論,是錯把中國當(dāng)美國了。 讀者或許會以為我是否視法官為“適用法律的機(jī)械”,否定司法的能動性。其實不然,關(guān)鍵是如何認(rèn)識此處的能動性。強(qiáng)調(diào)司法能動性的見解,往往是以英美法作為參照的范本。普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來的,法官在法律發(fā)展中發(fā)揮著引領(lǐng)潮流的功能。而大陸法系的司法傳統(tǒng)展現(xiàn)的則是與之有著相當(dāng)差異的另一圖景,正如美國學(xué)者梅利曼所稱,與普通法系法官相比,大陸法系法官的作用頗受限制,其地位也大為遜色。他甚至把普通法稱為“法官法”,把大陸法稱為“法學(xué)家的法”。我國屬于大陸法系,立法與司法的分立以及“法律見于成文”的現(xiàn)實,決定了法官的功能就是適用法律。美國的法官有權(quán)決定立法是否違憲、是否有效,在我國就不好照搬套用。當(dāng)然,我國的審判過程也并非完全被框于學(xué)究式的形式邏輯三段論之中(成文法規(guī)范是大前提,案件事實是小前提,判決是邏輯推論的結(jié)果),在把法律規(guī)范與案件事實結(jié)合的過程中,法官仍然有著相當(dāng)程度的能動性。要得出符合法意與人情的判決,很多時候要運用自己的生活經(jīng)驗和人生閱歷,而在法律存在漏洞的場合,更能體現(xiàn)這種能動性。即便如此,必須強(qiáng)調(diào)的是,填補法律漏洞仍然是一種解釋論的作業(yè),仍然必須遵循解釋論的章法。 民法的解釋論與立法論的區(qū)別,不僅法官應(yīng)當(dāng)注意,對于法學(xué)教育而言,對于法學(xué)教師和學(xué)生而言,也是必須清醒地加以區(qū)分的。教師糊涂,學(xué)生必受其影響;學(xué)生糊涂,就難成為合格的法律人。我們有時會遇到這樣的情形,有的人談起德國民法如何、日本民法如何、英美合同法或者侵權(quán)法如何如何,頭頭是道,好像很是了解,一旦被問到中國法如何時,則或者茫然不知所措,或者支支吾吾、語焉難詳,甚至把外國法當(dāng)成中國法。如果是外國人,倒也情有可原,可惜這樣的人往往是根本沒有到過外國的中國人。如此嘴上夸夸其談,其實僅有半瓶子醋,又如何稱得上是合格的法律人?如果我們的法學(xué)教育所培養(yǎng)出來的多是些這樣“紙上談兵”之人,那我們的法學(xué)教育真的是出了問題了。 我們有時也會見到這樣的情形,有的法學(xué)教師喜歡說中國法這里不好、那里不行,中國法落后,不如外國法。老師的言談又影響了學(xué)生,以致剛?cè)氪髮W(xué)校門不久的學(xué)生都跟著對新近出臺的立法評頭論足,一副指點江山、揮斥方遒的派頭。如果這樣的風(fēng)氣盛行,將會造成很多不良的后果。對于我們的法律,如果習(xí)法之人都不尊重,將來又如何很好地應(yīng)用?敬法者始能成為護(hù)法者,法律一旦成為法律,就意味著權(quán)威,就必須得到尊重,學(xué)習(xí)之時,當(dāng)有敬畏之感。學(xué)習(xí)的路徑應(yīng)當(dāng)是由解釋論入手,學(xué)習(xí)的重點也是在于解釋論,適當(dāng)兼及立法論。在這里,我們尤其需要強(qiáng)調(diào)解釋論,重視解釋論。畢竟,我們所要造就的法律人才,更多的都是要走上應(yīng)用法律的崗位。 法律人各自應(yīng)有明確的角色意識,法官的分內(nèi)之事在于解釋和適用法律,而不在于審查法律或者“造法”(即使是填補法律漏洞,在欠缺“先例拘束”的前提下,法官確定的規(guī)則亦非具有普遍拘束力的法)。正所謂“君子素其位而行,不愿乎其外”。不然的話,大家都來審查法律,或者大家都來“造法”,天下豈不大亂? 法律人的養(yǎng)成,不是幾年專門的法學(xué)教育所能終結(jié)的。法律人應(yīng)當(dāng)長期加強(qiáng)自我修養(yǎng),甚至這也可以說是一種“終身教育”,是一種“工夫活”。對于法官而言,就是要有意識地掌握民法解釋方法、鍛煉解釋能力,平時多讀一些解釋論方面的著述(不僅限于方法論),一步一步進(jìn)行,“君子之道,辟如行遠(yuǎn),必自邇;辟如登高,必自卑!闭f的就是這個道理。 以此短文代二版前言,并借以強(qiáng)調(diào)法律人區(qū)分解釋論與立法論的重要性,希望能對本書讀者有所啟示。 三版前言 本書初版于2004年(三次印刷),二版于2008年(兩次印刷),時至今日,早已售罄。許多熱心讀者(在校學(xué)生、法官、律師等)對本書給予積極評價,有些法官甚至將本書當(dāng)成手頭常備的辦案參考書。讀者的厚愛給我以極大的鼓舞和動力,堅 定了我將本書持續(xù)修訂下去的信心和決心。 本次修訂使本書篇幅有所增加,希望閱讀簡明版的讀者,可以閱讀我寫作的《合同法學(xué)》(普通高等教育“十一五”國家級規(guī)劃教材,高等教育出版社2010年版)教科書,其中不僅有“總論”,亦有“分論”十五種具體合同。教科書是面向本科生初學(xué)者,本書則更適合有一定基礎(chǔ)的讀者。 本次修訂的動因是:其一,出臺了新的法律、法規(guī)和司法解釋;其二,裁判實務(wù)產(chǎn)生了新案型、新問題;其三,學(xué)術(shù)研究在主客觀方面均有新進(jìn)展;其四,獲得了一些新資料。 本次修訂是全面的,無論是內(nèi)容還是形式,均較前版有明顯的進(jìn)步。在內(nèi)容方面,結(jié)合新的法律、法規(guī)和司法解釋,特別是結(jié)合最高人民法院關(guān)于適用《〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》,逐處修訂本書內(nèi)容。另外,刊登在 《中華人民共和國最高人民法院公報》上面的案例,也是本次修訂關(guān)注的重點之一。在形式方面,為方便讀者閱讀,在每章開頭制作了詳細(xì)目錄。另外,全面訂正本書注釋,引用外文文獻(xiàn),盡量遵循其慣常引用方法。在此過程中,清華大學(xué)法學(xué)院博士生小林正弘校訂了全書日文腳注,并做文字轉(zhuǎn)換處理;博士生武騰和碩士生葛江虬幫助校對,對其幫助表示誠摯的感謝! 《合同法》是比較法的產(chǎn)物,是典型的“混合繼受”的結(jié)果。立法者的任務(wù)固已完成,留給司法者及學(xué)者的任務(wù)卻異常繁重。解釋論的展開必然是以“整合解釋”為歸趨,這也就意味著“法典繼受”后,我們無法通過簡單的“學(xué)說繼受”來代替中國學(xué)者對《合同法》的解釋論作業(yè),我們無法通過翻譯外國的教科書來代替中國的教科書。中國法官及學(xué)者,任重而道遠(yuǎn)。 書中文字觀點難免存在謬誤和疏漏,一如既往地歡迎學(xué)界前輩及各界賢達(dá)批評指正。 韓世遠(yuǎn) 2011年7月8日 于清華園 比較法與解釋論(代四版前言) 2015年8月,哈佛大學(xué)校園里游人如織。匆匆穿行校園,見黑槐樹的花落了一地,讓人想到此時北京的清華園,景象應(yīng)該相似,既不是人間四月天,也不是五月槐花香。由于是假期,在哈佛大學(xué)法學(xué)院蘭德爾(Christopher Columbus Langdell, 1826-1906)法學(xué)圖書館四樓閱覽室里,看書的人并不多。室內(nèi)墻壁上掛著許多哈佛法學(xué)名家的畫像,我所坐書桌旁的畫像正好是威利斯頓(Samuel Williston, 1861-1963),而我卻拿著一本柯賓(Arthur Linton Corbin, 1874-1967)的《柯賓論合同》第四卷,翻開精裝封面,赫然映入一個人的簽名:Lon L. Fuller(富勒,1902-1978)。無疑,幾十年前,這本書屬于簽名者所有,簽名者也一定熟讀過這本書。富勒曾是哈佛法學(xué)院教授,雖已去世,其合同法教科書卻在不斷地出新版。方斯沃斯(E. Allan Farnsworth, 1928-2005)也已去世,只是不知他的書是否有人接續(xù)修訂。這些人的書,都在這層閱覽室的書架上,可隨手取來閱讀。機(jī)緣巧合,讓我這位中國人來到這個閱覽室里,閱讀這些非漢字寫成的圖書。法及法學(xué),均屬地方性知識;美利堅這片土地上的法,對于中國人而言,只算是外國法或者比較法(作為比較對象的“法”)。這樣的比較法,對于我們,究竟有什么意義? 在“三版前言”中,我曾寫道:“《合同法》是比較法的產(chǎn)物,是典型的‘混合繼受’的結(jié)果。立法者的任務(wù)固已完成,留給司法者及學(xué)者的任務(wù)卻異常繁重。解釋論的展開必然是以‘整合解釋’為歸趨,這也就意味著‘法典繼受’后,我們無法通過簡單的‘學(xué)說繼受’來代替中國學(xué)者對《合同法》的解釋論作業(yè),我們無法通過翻譯外國的教科書來代替中國的教科書。中國法官及學(xué)者,任重而道遠(yuǎn)!边@段文字,今天依然是我的心聲。 法律比較(Rechtsvergleichung)或者比較法之目的或功能通常體現(xiàn)于獲取新知,通過比較觀察,提升對于相關(guān)法秩序的理解,或者借以填補其法律漏洞。而通過比較探尋發(fā)現(xiàn)某領(lǐng)域法秩序的共同基礎(chǔ),為追求統(tǒng)一法奠定基礎(chǔ),則被視為是法律比較的一項新任務(wù)(eine neue Aufgabe)。 僅就前者而言,了解你的鄰居,是為了更好地了解自己。閱讀比較法,讓人獲得不同的啟發(fā)或者靈感,這一點在人世間是共通的。當(dāng)我閱讀威利斯頓先生在1899年發(fā)表在《哈佛法律評論》上的關(guān)于大陸法系雙務(wù)合同債的牽連性及履行抗辯權(quán)的論文時,讀到的是他對于比較法的重視及運用(盡管那時“比較法”觀念尚在孕育過程中),并深為其研究能力(包括閱讀拉丁文、法文、德文的能力)及洞察力所折服,深信其作為合同法大家,絕非浪得虛名。這種比較法傳統(tǒng),在霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935)、柯賓、盧埃林(Karl Llewellyn, 1893-1962)、方斯沃斯等人身上,均有體現(xiàn)。20世紀(jì)美國合同法領(lǐng)域,群星璀璨,比較法功不可沒。面對這閃耀的群星及其巨著,我所能表達(dá)的只有敬意! 21世紀(jì)的美國,是否還需要像威利斯頓、柯賓及方斯沃斯這樣的合同法Principle Writer以及誰會成為這一傳統(tǒng)的繼任者?對此,我們還需要進(jìn)一步觀察。不過,鐘擺似乎擺向另一個方向,如今的美國法學(xué)學(xué)人似乎不太在意比較法,而更在意“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”(Law and Economics)。經(jīng)濟(jì)分析的勢頭強(qiáng)勁,業(yè)已攻占了所有主流的美國法學(xué)院。從老波斯納(Richard Posner, 1939-)在HeinOnline數(shù)據(jù)庫中被引次數(shù),也可有所反映,這老先生兩萬多次的被引,恐怕在今天的美國,鮮有法學(xué)教授能出其右。2015年夏天從哈佛大學(xué)法學(xué)院榮休的肯尼迪(Duncan Kennedy, 1942-)先生,這位批判法學(xué)運動(The Critical Legal Studies Movement)的旗手,在與我談及美國法學(xué)院的現(xiàn)狀時,“批判法學(xué)”的本色依舊:“現(xiàn)在的美國人以為什么都是他們發(fā)明的,他們不再去閱讀歐洲的文字和思想!蔽胰グ菰L肯尼迪先生,第一次在其研究室見面時,他講的第一句話竟是“我也是合同法學(xué)者”。我絲毫不懷疑合同法在其心目中的重要位置,因為在他研究室的一幅表現(xiàn)1976其年成為哈佛大學(xué)法學(xué)院教授時形象的油畫像上,那個意氣風(fēng)發(fā)的年輕學(xué)者手中拿著一本大部頭的著作——《肯尼迪論合同》,那一定是他那時的一個夢想。40年后,肯尼迪先生終究沒有出版一部真正的Treatise叫作《肯尼迪論合同》,個中原因,不曾細(xì)問。 與美國適成對照的是歐洲或者德國。2017年我重訪漢堡馬普所,老友中田邦博教授到研究室叫我,同去參加研究所里舉行的報告會。報告人H. Rsler教授報告的內(nèi)容是歐洲法院(European Court of Justice)的法解釋方法,其中很重要的一項內(nèi)容便是比較法方法。事例之一,是關(guān)于締約過失責(zé)任,歐洲法院考察不同成員國的國內(nèi)法,最終依大多數(shù)國家的做法處理。報告后,日本京都大學(xué)法學(xué)院院長山本敬三教授等人參與了提問。我提了兩個問題:其一,歐洲法院所用的比較法解釋方法與茨威格特先生當(dāng)年提倡比較法解釋方法時在頭腦中所想的比較法是否一樣?其二,比較法解釋方法在當(dāng)下德國實務(wù)中的應(yīng)用如何?就后者而言,所得答復(fù)似乎并不樂觀,德國的法官對于比較法解釋方法運用并不多。由此我們或可獲得一個初步的結(jié)論:在法體系的形成期,比較法最易發(fā)揮其作用;一旦法體系形成并日趨成熟,該體系已可為所遇到的法律問題提供成套的解決方案,自給自足,便成尋常。 由美國及歐洲的現(xiàn)象,不能不讓我想到中國,想到大國崛起,想到正在崛起中的中國意識、中國元素和中國創(chuàng)造,想到群潮涌動的民法典起草;赜^《合同法》,圍繞第66條和第67條,筆者曾指出過第66條存在漏洞(法律漏洞說),也提到了“同時履行抗辯權(quán)的分立”這一解釋論現(xiàn)象不容忽視,提示具有整合力的解釋論的建構(gòu)是將來的理論課題。對于立法者的創(chuàng)新,筆者無意抹殺。不過,如果回頭研究比較法,我們會變得更理性一些。通過本次修訂,筆者以功能比較的方法,揭示日本、德國、我國臺灣地區(qū)以及美國法上債務(wù)履行順序不同場合的同時履行抗辯問題,以及其間呈現(xiàn)的相同的價值判斷和利益衡量。以比較法充實解釋論,可以讓解釋者變得更理性而非更任性。至于先履行抗辯權(quán)的創(chuàng)新,究竟“新”在哪里,也可通過比較法而獲得清醒的認(rèn)識!叭展庵,并無新事”(There is no new thing under the sun)。向來如此。 本書自2004年出版以來,至今已經(jīng)一十四載。一本書,也算是一個人的學(xué)思記錄。2000~2001年,筆者曾在日本法政大學(xué)訪問研究,因而本書第一版有比較濃重的日本法學(xué)的影響印跡。2006~2007年以及2009年,筆者兩度在德國馬克斯·普朗克外國私法與國際私法研究所訪問研究,因而本書第二版及第三版逐漸增多了德國法學(xué)的影響印跡。2014~2015年,筆者以富布賴特訪問學(xué)者身份訪問哈佛大學(xué)法學(xué)院,所以,本次修訂或許會呈現(xiàn)一些美國法學(xué)的影響印跡。2017年3月15日,《中華人民共和國民法總則》頒布,這是我國邁向民法典的重要一步。該重大事件使本書的修訂延后。是年8月,我又一次訪問德國馬克斯·普朗克外國私法與國際私法研究所,使本書的最后收尾在德國完成。 合同法作為交易規(guī)則,是私法中最具共通性的領(lǐng)域。國際私法統(tǒng)一運動的成果往往是集中在交易規(guī)則領(lǐng)域,尤其是合同法。無論是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》還是國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》,都可以說明這一點。因而,合同法相較于物權(quán)法、侵權(quán)法、婚姻法以及繼承法,應(yīng)該是最具有世界性的領(lǐng)域。正是考慮到這一特點,對于合同法的解釋論作業(yè),恐怕不宜單純滿足于“悟言一室之內(nèi)”,而必須放眼當(dāng)今世界。合同法的解釋論作業(yè),尤其應(yīng)重視比較法,當(dāng)可斷言。 2010年,我有幸被遴選為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》咨詢委員會(The CISG Advisory Council)成員。自此,每年有機(jī)會與此領(lǐng)域的國際頂尖學(xué)者共同研討與公約相關(guān)的疑難問題,參與該委員會“意見”的討論。這些活動,本身也是比較法學(xué)問的切磋。通過與來自不同法系、具有不同法學(xué)背景的頂級學(xué)者交流,感受比較合同法的最新國際潮流及脈動,并逐漸形成共識,促進(jìn)對于公約的統(tǒng)一理解和適用。當(dāng)然,通過參與這些活動,也有助于提升自己對于我國《合同法》相關(guān)條文的理解,因為《合同法》參考公約之處頗多。 自1979年以來,中國恢復(fù)法制建設(shè);如今,致力于法治社會的構(gòu)建。成文法律制度,從無到有,是幾代人的心血。法律如何從紙上的法變?yōu)榛罘,則是一項更大的工程。后立法時代的解釋論作業(yè),正是其中重要的一環(huán)。許多事物,從0到1或許相對較易,而從1到1.5可能相對較難。如果說前者是要解決如何“吃飽”的問題,那么后者則可以說是要解決如何“吃好”的問題。比較法,不僅能夠幫助我們解決如何“吃飽”,更可以幫助我們解決如何“吃好”。通過比較法,不僅可以拓寬我們的知識視野,拓展我們的思想維度,更可以豐富我們的思維方法。法學(xué)方法可以多元,也應(yīng)該多元。法學(xué)問題,正如數(shù)學(xué)問題,可用不同的方法解決,結(jié)論相同,可以增強(qiáng)解釋者對結(jié)果正確的確信;結(jié)論不同,恰恰暴露需要解釋者重視的問題,這又何嘗不是一件好事?因而,學(xué)問之事,方法不同,認(rèn)識差異,結(jié)論有別,均屬正常。重要的是,就學(xué)術(shù)之爭,以平常之心,包容之姿,疑義相與析,在法律人共同體中形成共識。 感謝我的兩位導(dǎo)師——梁慧星先生及崔建遠(yuǎn)先生!兩位先生引領(lǐng)我進(jìn)入民法學(xué)學(xué)術(shù)研究之門,他們的引領(lǐng),使我少走許多彎路。他們對于本書的批評,表明他們對于本書的重視以及對于學(xué)生的愛護(hù)。愛之深,責(zé)之切,即此之謂。對老師的批評意見,我慎重反思,并盡可能地吸收。學(xué)生領(lǐng)會不到位之處,也請兩位老師雅諒。學(xué)術(shù)不亦如藝術(shù)?道不同,道卻相同。恰如白石老人畫語:“學(xué)我者生,似我者死!鄙乐,茲事體大,豈可不慎? 感謝美國富布賴特基金會(Fulbright Scholarship Program)的資助,使我有機(jī)會在哈佛法學(xué)院安心讀書寫作,并有諸多機(jī)會深入了解美國社會文化。感謝安守廉(William P. Alford)教授夫婦!安教授擔(dān)任我訪問哈佛法學(xué)院期間的Host Professor,他的幫助總是那么及時而有效。感謝肯尼迪(Duncan Kennedy)教授!讀其文,聞其言,數(shù)次深度長談,于我是頭腦風(fēng)暴,是智識挑戰(zhàn),受益匪淺。感謝迪馬特奧(Larry A. DiMatteo)教授,他邀請我訪問佛羅里達(dá)大學(xué),并結(jié)識其家人;春日漂流,雖在異國他鄉(xiāng),卻使我感受到了何謂“暮春者,春服既成,冠者五六人,童子六七人,浴乎沂,風(fēng)乎舞雩,詠而歸”。感謝清華大學(xué)法學(xué)院王振民教授、上海交通大學(xué)彭誠信夫婦、丁如及張赟夫婦、胡小倩夫婦等朋友!他們使我在波士頓的生活豐富多彩。感謝我的老同學(xué)劉戈及其家人,為我和家人訪問加州提供諸多友情幫助。感謝我的家人!他們的陪伴賦予我前行的力量。 訪美歸國前夕,偶感光陰易逝,人生如寄;寫下四句,以為這段哈佛時光的紀(jì)念: 韶華不為少年留, 不覺白了少年頭; 查河默默波屯過, 白云悠悠劍橋游。 2017年8月,我重訪德國漢堡馬克斯·普朗克外國私法與國際私法研究所,為此應(yīng)特別感謝所長巴塞多教授(Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow)、所長齊默爾曼教授(Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Reinhard Zimmermann)和樸法眼教授(Prof. Dr. Knut Benjamin Piler)所提供的幫助!在這暑期,研究所里來自世界各地的訪問者云集,能在圖書館閱覽室里有一張桌子已屬不易,他們竟為我安排了一間獨立的研究室,書架上有全套的《國際比較法百科全書》以及大量的資料文件夾,其主人是Ulrich Drobnig先生(馬普所前任所長、《國際比較法百科全書》編輯委員會的成員),一位令人景仰的比較私法大家。訪問期間,偶成四句: 馬普所里風(fēng)入松,易北河畔人敲鐘; 洋為中用法比較,孤鴻何復(fù)計西東。 在德國漢堡阿爾斯特湖(Alster)旁,我感受到了比較法的力量。 韓世遠(yuǎn) 2015年8月12日初稿于哈佛大學(xué)法學(xué)院蘭德爾法學(xué)圖書館 2017年8月20日補記于德國漢堡馬克斯·普朗克外國私法 與國際私法研究所310室 2018年3月28日改定于北京清華園典墨齋
韓世遠(yuǎn)(HAN Shiyuan),1969年出生于江蘇豐縣,法學(xué)博士(1997年)。
現(xiàn)任清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。兼任北京仲裁委員會仲裁員;中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員;Member of CISG Advisory Council(《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》咨詢委員會委員);Associate Member of International Academy of Comparative Law(國際比較法學(xué)會會員)。曾任美國哈佛大學(xué)法學(xué)院富布賴特訪問研究學(xué)者(2014.8-2015.8) ;德國馬克斯·普朗克外國私法與國際私法研究所訪問學(xué)者(2006.10-2007.9,2009.6-2009.9)和高級訪問學(xué)者(2017.8-2017.11) ;日本法政大學(xué)HIF(法政國際交流基金)招聘研究員(2000.10-2001.9)。曾獲第四屆全國十大杰出青年法學(xué)家提名獎(2004年);中國法學(xué)會優(yōu)秀科研成果獎(民法學(xué)科著作類一等獎,2005年) ;入選教育部2006年度“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃”(2006年) ;教育部“高等學(xué)?茖W(xué)研究優(yōu)秀成果獎(人文社會科學(xué))”三等獎(2009年)等。
比較法與解釋論(代四版前言)
三版前言 民法的解釋論與立法論(代二版前言) 一版前言 縮略語表 第一章合同與合同法概述 第一節(jié)合同概述 第二節(jié)合同法概述 第三節(jié)合同法的歷史 第四節(jié)合同法的原則 第二章合同的分類 第一節(jié)合同的分類概述 第二節(jié)典型合同與非典型合同 第三節(jié)雙務(wù)合同與單務(wù)合同 第四節(jié)有償合同與無償合同 第五節(jié)諾成合同與要物合同 第六節(jié)要式合同與不要式合同 第七節(jié)一時的合同與繼續(xù)性合同 第八節(jié)主合同與從合同 第九節(jié)預(yù)約與本約 第十節(jié)束己合同與涉他合同 第三章合同的訂立 第一節(jié)合同的訂立與成立 第二節(jié)合同的形式與內(nèi)容 第三節(jié)要約 第四節(jié)承諾 第五節(jié)依要約承諾以外的方式成立合同 第六節(jié)合同成立的時間與地點 第七節(jié)締約上過失責(zé)任 第四章合同的效力 第一節(jié)合同的效力概述 第二節(jié)有效合同 第三節(jié)無效合同 第四節(jié)可撤銷的合同 第五節(jié)效力未定的合同 第六節(jié)合同無效或被撤銷的法律后果 第五章合同的履行 第一節(jié)合同履行概述 第二節(jié)履行的主體 第三節(jié)合同的內(nèi)容 第四節(jié)履行地點、期限、順序和費用 第五節(jié)涉他合同的履行 第六節(jié)雙務(wù)合同的履行抗辯權(quán) 第七節(jié)履行的受領(lǐng)與拒絕 第八節(jié)履行的抵充 第六章債權(quán)的保全 第一節(jié)債權(quán)保全概述 第二節(jié)債權(quán)人代位權(quán) 第三節(jié)債權(quán)人撤銷權(quán) 第七章合同履行的障礙 第一節(jié)合同履行的障礙概述 第二節(jié)不可抗力 第三節(jié)情事變更 第四節(jié)履行不能 第五節(jié)履行遲延 第六節(jié)不完全履行 第七節(jié)拒絕履行 第八節(jié)債權(quán)人遲延 第八章合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第一節(jié)合同的變更和轉(zhuǎn)讓概述 第二節(jié)合同的變更 第三節(jié)債權(quán)讓與 第四節(jié)債務(wù)承擔(dān) 第五節(jié)合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn) 第九章合同的權(quán)利義務(wù)終止 第一節(jié)合同的權(quán)利義務(wù)終止概述 第二節(jié)解除 第三節(jié)抵銷 第四節(jié)提存 第五節(jié)免除 第六節(jié)混同 第十章違約責(zé)任 第一節(jié)違約責(zé)任概述 第二節(jié)違約責(zé)任的歸責(zé)原則 第三節(jié)第三人的原因與債務(wù)人的責(zé)任 第四節(jié)強(qiáng)制履行 第五節(jié)賠償損失 第六節(jié)違約金 第七節(jié)減價 第十一章合同解釋 第一節(jié)合同解釋概述 第二節(jié)狹義的合同解釋 第三節(jié)補充的合同解釋 第四節(jié)修正的合同解釋 第十二章合同法及其周邊 第一節(jié)合同法與侵權(quán)法的交錯 第二節(jié)合同法與消費者法的交錯 參考文獻(xiàn) 法條索引 事項索引 人名索引
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