序言
20世紀(jì)90年代初期，我國現(xiàn)代期貨業(yè)開始起步。經(jīng)過20多年的探索發(fā)展，我國期貨市場發(fā)展成績斐然。截至2017年，我國共有3家商品期貨交易所和1家金融期貨交易所，已上市55個期貨品種，包括5個金融期貨品種、1個金融期權(quán)品種、47個商品期貨品種、2個商品期權(quán)品種。全國共有149家期貨公司，下設(shè)65家風(fēng)險管理子公司、11家資產(chǎn)管理子公司。行業(yè)總資產(chǎn)5500余億元，全市場資金總量和投資者分別為4900多億元和120多萬個。商品期貨成交量已經(jīng)連續(xù)8年居世界第一位，金融期貨重要性日益顯現(xiàn)，市場運(yùn)行日趨規(guī)范，監(jiān)管有效性不斷提升。期貨市場在發(fā)現(xiàn)價格、風(fēng)險管理等方面發(fā)揮了積極作用。
期貨及衍生品的發(fā)展，離不開法律制度的保障。隨著我國期貨市場的發(fā)展和依法治國、依法治市理念的深入，目前我國期貨市場已經(jīng)形成了以國務(wù)院發(fā)布的《期貨交易管理?xiàng)l例》等相關(guān)行政法規(guī)為核心，中國證監(jiān)會發(fā)布的《期貨交易所管理辦法》等部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主體，期貨交易所、中國期貨業(yè)協(xié)會制定的自律管理規(guī)則為重要組成部分的制度規(guī)范體系。此外，司法機(jī)關(guān)還針對期貨市場的特殊性，制定并發(fā)布了關(guān)于審理期貨糾紛案件的專項(xiàng)司法解釋。
不過，對比期貨市場的發(fā)展和期貨法治建設(shè)進(jìn)度，可以發(fā)現(xiàn)我國期貨法治建設(shè)與期貨市場發(fā)展速度之間還存在一定差距。我國期貨市場在國際上已經(jīng)享有一定的影響力，但與之對應(yīng)，我國期貨市場基礎(chǔ)性法律制度一直缺失。2008年國際金融危機(jī)后，世界銀行和國際貨幣基金組織在對我國金融體系穩(wěn)定性評估后，明確指出我國期貨市場法律層級不足，我國期貨和其他衍生品市場迫切需要一部基礎(chǔ)性法律。制定期貨法是提升我國期貨市場的法律位階，統(tǒng)籌場內(nèi)場外衍生品市場發(fā)展，保護(hù)投資者合法權(quán)益，推進(jìn)期貨市場對外開放的必然要求。
黨的十九大報告明確將全面依法治國作為新時代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略，要求深化依法治國實(shí)踐，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全面守法�？茖W(xué)立法必然要求我們以科學(xué)理論為立法指導(dǎo)，以深入研究為立法前提。中國金融期貨交易所作為一家經(jīng)國務(wù)院同意，中國證監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立，專門從事金融期貨、期權(quán)等金融衍生品交易與結(jié)算的交易所，長期以來一直致力于推動我國期貨及衍生品法律研究，特別是與金融期貨相關(guān)的法律問題的研究；配合中國證監(jiān)會和全國人大開展期貨法立法工作，組織相關(guān)學(xué)者對期貨法的調(diào)整范圍等12個期貨及衍生品市場的基礎(chǔ)性問題進(jìn)行研究；每年還會根據(jù)業(yè)務(wù)需要組織專題研究；非定期組織來自學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的專家共同探討相關(guān)法律問題，跟蹤境外情況，組織翻譯境外期貨及衍生品監(jiān)管的法規(guī)和書籍等。此外，中國金融期貨交易所還積極參與籌備上海市法學(xué)會金融研究會期貨及衍生品法律專業(yè)委員會，搭建期貨及衍生品法律研究平臺。
為更好地推廣研究成果，吸引更多的專家、學(xué)者關(guān)注期貨及衍生品法治建設(shè)，中國金融期貨交易所組織出版《期貨及衍生品法律評論》。《期貨及衍生品法律評論》定位為期貨及衍生品法治研究的專業(yè)性出版物，兼具理論性和實(shí)務(wù)性。我們希望《期貨及衍生品法律評論》能為從事期貨及衍生品法律研究的專家提供更廣闊的平臺，成為我國期貨及衍生品法治建設(shè)的重要理論平臺，為制定我國期貨法和實(shí)現(xiàn)期貨及衍生品市場依法治市發(fā)揮切實(shí)的作用。
中國金融期貨交易所黨委書記、董事長
2018年3月

卷首語
目前，我國還沒有專注于研究期貨及衍生品法律問題的公開出版物，相關(guān)研究成果往往只能發(fā)表在證券法類出版物或者期貨類出版物中�！镀谪浖把苌�品法律評論》的編輯出版，有望彌補(bǔ)這方面的空白，吸引更多人關(guān)注、參與期貨及衍生品法律研究，促進(jìn)期貨及衍生品法律研究工作的發(fā)展。經(jīng)過半年多的籌劃和準(zhǔn)備，《期貨及衍生品法律評論》（第一卷）終于付梓。在這里謹(jǐn)向有關(guān)部門和領(lǐng)導(dǎo)的大力支持，各位作者的不吝賜稿，編輯們的辛勤勞動，法律出版社的通力合作，表示誠摯的感謝。本卷包括如下欄目及文章：
【上衍法治論壇】收錄了全國人大財(cái)經(jīng)委副主任委員尹中卿、中國證監(jiān)會副主席姜洋在第十一屆上海衍生品市場論壇全體大會與法治論壇上的致辭和講話稿。
【期貨立法】收錄了四篇論文。
期貨立法的基礎(chǔ)是厘清期貨法的立法宗旨、調(diào)整范圍以及整體框架。通過深入研究境外市場相關(guān)期貨立法經(jīng)驗(yàn)及我國期貨市場實(shí)際，《期貨法立法宗旨、調(diào)整范圍及整體框架研究》一文認(rèn)為，期貨法的立法宗旨應(yīng)為“規(guī)范運(yùn)行、風(fēng)險防范、促進(jìn)發(fā)展和投資者保護(hù)”，兼顧規(guī)范、監(jiān)管和發(fā)展；調(diào)整范圍是場內(nèi)交易，同時應(yīng)考慮將特定場外交易納入調(diào)整范圍的問題；整體框架包括總則、期貨交易所、期貨公司、交易行為、期貨業(yè)協(xié)會、期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)、期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)、期貨場外交易、期貨投資者保障基金、監(jiān)督管理、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容。
從某種意義上來講，期貨交易方式的制度安排決定了期貨市場的功能發(fā)揮。為此，美國《商品交易法》、美國商品期貨交易委員會監(jiān)管規(guī)章和美國的期貨交易所的規(guī)則對期貨市場的交易方式作出了較明確的要求�！睹绹�期貨市場交易方式的發(fā)展和監(jiān)管研究——對我國期貨立法的啟示和借鑒》一文認(rèn)為，同美國相比，我國對期貨交易方式的規(guī)定較原則，市場對期貨交易方式的理解和認(rèn)識還不統(tǒng)一。有必要在研究美國期貨市場經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國期貨市場的特征，在未來期貨立法中，從突出期貨交易機(jī)制競爭特征、明確“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)其他方式”的含義、增加期貨市場交易方式的種類等五個方面，進(jìn)一步完善期貨市場交易方式的規(guī)定。
期貨法的立法模式，特別是與證券法的關(guān)系，不僅是一個理論問題，更是一個本土化實(shí)踐的實(shí)踐問題。《我國期貨法律制度的創(chuàng)新性研究——以立法模式為切入視角》一文認(rèn)為，每個國家對立法模式的選擇都有其相應(yīng)的價值取向，存在對自身歷史發(fā)展、市場環(huán)境、法律背景等諸多因素的考量。結(jié)合我國現(xiàn)有實(shí)踐來看，考慮到不同衍生產(chǎn)品屬性以及交易機(jī)制的差異，建議采用期貨市場單獨(dú)立法與分別監(jiān)管模式。具體制度設(shè)計(jì)，可以圍繞基本原則、投資者保護(hù)、風(fēng)險控制、監(jiān)管制度、法律責(zé)任、救濟(jì)途徑這六個方面進(jìn)行構(gòu)建。
金融基準(zhǔn)突破了傳統(tǒng)理論界對“市場操縱”“價格操縱”的認(rèn)識，也對現(xiàn)有以“欺詐”為要件的監(jiān)管法律框架提出了挑戰(zhàn)。結(jié)合美歐對基準(zhǔn)操縱行為規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，《金融基準(zhǔn)操縱：壟斷、欺詐與法典化——兼論〈刑法〉第182條操縱證券期貨市場罪的完善》一文認(rèn)為，增強(qiáng)基準(zhǔn)計(jì)算數(shù)據(jù)的“客觀性”并不能有效預(yù)防操縱，建議從如下方面進(jìn)行防范：“數(shù)據(jù)換準(zhǔn)入”增加透明性、分解“價格”與適用價格報告條款、《中華人民共和國刑法》中新增“操縱市場基準(zhǔn)罪”。
【監(jiān)管研究】收錄了五篇論文。
現(xiàn)階段，如何認(rèn)識自動化、程序化、高頻交易，以及采取何種監(jiān)管方式，是世界各個國家和地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)面臨的一個棘手問題。《美國CFTC自動化交易監(jiān)管規(guī)則立法進(jìn)展及爭議探討》一文認(rèn)為，對于證券期貨市場程序化交易監(jiān)管研究而言，美國《自動化交易規(guī)則提案》及其補(bǔ)充提案的發(fā)布是很好的參考經(jīng)驗(yàn)和研究素材，通過它我們不僅可以看到美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)在自動化交易相關(guān)問題上的態(tài)度和監(jiān)管措施構(gòu)想，也可以從提案反饋的公眾意見中更全面地思考程序化交易監(jiān)管的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題，為科學(xué)合理制定我國相關(guān)監(jiān)管規(guī)定提供借鑒。
從國際上來看，美國期貨市場各類制度相對完備，操縱行為等違法違規(guī)行為的研究和制度建設(shè)有值得我國借鑒之處。《美國期貨市場操縱行為認(rèn)定研究》一文從美國期貨市場操縱行為的定義及類型、構(gòu)成要件、立法沿革、監(jiān)管最新發(fā)展趨勢、近期相關(guān)案例等方面，對美國期貨市場操縱行為的認(rèn)定問題進(jìn)行了研究。傳統(tǒng)上以影響市場價格的能力、人為價格、特定故意、因果關(guān)系為認(rèn)定期貨市場操縱行為必不可少的要件，但隨著美國《多德-弗蘭克法案》的生效，部分構(gòu)成要件的要求開始有所松動。
期貨跨市場操縱，是指行為人利用期貨市場與股票市場、債券市場等現(xiàn)貨市場、另外期貨市場、場外市場等相關(guān)市場之間的關(guān)聯(lián)性和價格聯(lián)動機(jī)制，進(jìn)行的操縱行為。《期貨跨市場操縱的界定與立法完善》一文對期貨跨市場操縱行為進(jìn)行界定，并探討該種違法行為的理解分析路徑；通過對期貨跨市場操縱經(jīng)典案例的考察以及境外市場期貨跨市場操縱立法模式的分析，并結(jié)合國內(nèi)現(xiàn)行跨市場操縱規(guī)定，提出了未來期貨法中反期貨跨市場操縱的條文建議。
期貨市場操縱行為是《刑法》明確規(guī)定的一類犯罪行為�！段覈�操縱期貨市場罪適用與完善問題研究》一文以構(gòu)成犯罪的期貨市場操縱行為為研究對象，通過對《刑法》與《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》相關(guān)條文的研究，認(rèn)為《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》作為司法解釋的效力存在不確定性；同境外立法模式相比，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的部分規(guī)定也存在不當(dāng)之處；操縱期貨市場領(lǐng)域行政立法滯后于《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，導(dǎo)致違法與犯罪未能妥善銜接。建議完善司法解釋，并及時修正前置法規(guī)，完善期貨市場法律體系。
2017年10月，因“光大烏龍指”引發(fā)的“楊某某訴證監(jiān)會案”歷時4年正式落錘�！镀谪泝�(nèi)幕交易相關(guān)法律問題研究》一文結(jié)合光大異常交易事件的相關(guān)問題，從內(nèi)幕信息的認(rèn)定、知情人的認(rèn)定、內(nèi)幕交易行為標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定以及內(nèi)幕交易民事訴訟因果關(guān)系的認(rèn)定四個方面對我國期貨內(nèi)幕交易的相關(guān)法律問題進(jìn)行了研究，并結(jié)合光大證券案和現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，對認(rèn)定這四個要件的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了逐一討論，為我國司法實(shí)踐中認(rèn)定期貨內(nèi)幕交易提供了重要的參考和借鑒。
【業(yè)務(wù)探討】收錄了五篇文章。
中央對手方是期貨市場的基礎(chǔ)性制度，系應(yīng)期貨市場的風(fēng)險防范需求而產(chǎn)生，具有不可替代的功能�！镀谪浭袌鲋醒雽κ址剑豪碚搩�(nèi)涵與制度構(gòu)建》一文認(rèn)為，期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)成為中央對手方的解釋路徑包括合約更替等，其中合約更替更有優(yōu)勢。而合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，在我國現(xiàn)行法律制度下也是一個可替代的選擇。期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)作為期貨交易的中央對手方，在合約履行中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接的合同責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任。我國現(xiàn)行一些法規(guī)、司法解釋認(rèn)為期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)是期貨交易的一般保證人，此種觀點(diǎn)與中央對手方制度的要求不符，應(yīng)當(dāng)予以妥當(dāng)解釋。應(yīng)當(dāng)從明確概念和制度構(gòu)建兩方面同時入手，在我國期貨法中正式建立中央對手方制度。
《期貨品種上市制度研究》一文對我國期貨期權(quán)品種上市制度的歷史沿革進(jìn)行梳理，并在借鑒境外主要期貨市場期貨品種上市制度經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從制度之外以及制度自身兩個維度，提出了完善我國期貨期權(quán)品種上市的建議：一是推進(jìn)交易所體制改革，捊順政府和市場關(guān)系，推動市場對外開放和提升對期貨市場的認(rèn)識；二是規(guī)范上市審批的性質(zhì)和程序、區(qū)別對待不同品種和慎重引入委員會、試運(yùn)行等創(chuàng)新。

期貨交易保證金制度是期貨市場的重要制度之一，其被譽(yù)為防范期貨市場系統(tǒng)風(fēng)險的第一道屏障。《期貨保證金基礎(chǔ)法律關(guān)系及相關(guān)制度完善研究》一文在認(rèn)真探討期貨市場保證金法律屬性、比較資金和有價證券作為保證金異同的基礎(chǔ)上，提出可以將期貨保證金置于我國現(xiàn)行民商法框架下，將其解釋為一種質(zhì)押擔(dān)保制度，并建議在上位法層面，將保證金制度的基礎(chǔ)法律關(guān)系明確為質(zhì)押關(guān)系，并對保證金的處置、孳息收益以及豁免破產(chǎn)取回權(quán)等特殊制度予以規(guī)范。
2013年“光大烏龍指”事件后，錯單交易處理制度再次引起國內(nèi)監(jiān)管層和學(xué)術(shù)界的關(guān)注。錯單交易處理制度在我國應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建，成為一個值得關(guān)注的話題。《金融期貨市場錯單交易處理制度研究》一文以金融期貨市場中的錯單交易制度為研究對象，從基礎(chǔ)理論對錯單交易處理制度的必要性進(jìn)行分析，對境外交易所的錯單交易處理制度進(jìn)行對比研究，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國金融期貨市場的現(xiàn)狀，對我國引入錯單交易處理制度提出相關(guān)建議。
期貨合同是期貨市場的重要要素，厘清期貨合同相關(guān)的各類法律關(guān)系是解釋期貨市場各類法律關(guān)系的前提�！镀谪浐贤�民事法律關(guān)系及其特征探析——以合同客體、內(nèi)容為中心》一文結(jié)合合同法理論，對期貨合同的標(biāo)的、內(nèi)容、特征等內(nèi)容進(jìn)行分析，認(rèn)為期貨合同的標(biāo)的是博取差價收益的機(jī)會。合同的內(nèi)容不僅包括雙方簽訂的期貨合同，還包括相關(guān)法律、法規(guī)和交易所業(yè)務(wù)規(guī)則。期貨合同是選擇之債，是繼續(xù)性合同，也是射幸合同。文章最后基于這些分析對我國期貨法的立法提出了相關(guān)建議。
【市場觀察】收錄了四篇文章。
近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，股指期貨違法違規(guī)行為出現(xiàn)了一些新情況、新特點(diǎn)。《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代股指期貨相關(guān)新型違法違規(guī)活動與監(jiān)管應(yīng)對研究》一文以新近出現(xiàn)的與股指期貨相關(guān)的違法違規(guī)活動為研究對象，歸納總結(jié)了新型違法違規(guī)行為的表現(xiàn)形式、特點(diǎn)，同時從法律角度對這些違法違規(guī)行為在現(xiàn)有法律制度框架下的性質(zhì)進(jìn)行了分析。該文建議進(jìn)一步完善股指期貨法制建設(shè)、加強(qiáng)中國證監(jiān)會的監(jiān)查處置力度、建立多部門監(jiān)管協(xié)作制度、自律組織，有針對性地加強(qiáng)自律監(jiān)管。
強(qiáng)行平倉制度是期貨市場的一項(xiàng)重要風(fēng)控制度，在實(shí)踐中如何合法、合規(guī)地實(shí)施強(qiáng)行平倉措施是期貨公司面臨的一個重要課題�！镀谪浌�司強(qiáng)行平倉的通知義務(wù)》一文從強(qiáng)行平倉規(guī)則確立的目的和法律性質(zhì)出發(fā)，對期貨公司強(qiáng)行平倉中的通知義務(wù)進(jìn)行了深入的分析，認(rèn)為期貨公司在強(qiáng)行平倉中的通知義務(wù)分為追保通知和強(qiáng)平通知。追保通知為期貨公司的法定義務(wù)，通知應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)程序要求，并應(yīng)給客戶留出合理的追保時間；強(qiáng)平通知則可通過合同約定予以免除。
擔(dān)保制度是場外衍生品市場發(fā)展的一個重要保障，相關(guān)擔(dān)保制度的缺失將會為場外金融衍生品市場的穩(wěn)健發(fā)展留下隱患。《我國場外金融衍生交易擔(dān)保制度及其完善》一文首先介紹了ISDA信用支持文件，并結(jié)合英國、美國、德國關(guān)于場外衍生交易擔(dān)保制度的相關(guān)規(guī)定，對我國場外金融衍生品交易擔(dān)保的立法現(xiàn)狀、我國場外金融衍生品交易擔(dān)保制度與傳統(tǒng)擔(dān)保制度存在的沖突等進(jìn)行分析。并以此為基礎(chǔ)，論證我國金融衍生交易信用支持安排的必要性和可行性，并對我國金融衍生交易擔(dān)保制度的立法模式提出建議。
票據(jù)衍生品市場是一個新興的市場，《票據(jù)衍生品創(chuàng)新的可行性法律研究》一文從市場和法律兩個角度對我國發(fā)展票據(jù)衍生品市場進(jìn)行分析。從市場角度來看，我國已經(jīng)具備發(fā)展票據(jù)衍生品的市場基礎(chǔ)，且票據(jù)衍生品具有發(fā)現(xiàn)票據(jù)價格、規(guī)律利率風(fēng)險和調(diào)解信貸規(guī)模等作用，因此我國有必要發(fā)展票據(jù)衍生品市場。而從法律角度來看，在中國人民銀行《票據(jù)交易管理辦法》的指引下，以票據(jù)交易所為基礎(chǔ)進(jìn)行票據(jù)衍生品創(chuàng)新具有必要性和可行性。
【域外法制】收錄了四篇文章。
中央對手方清算所是衍生品市場的風(fēng)險管理中樞，其一旦發(fā)生違約或經(jīng)營失敗將給整個金融市場帶來系統(tǒng)性風(fēng)險。《境外衍生品市場中央對手方清算所有序清算法律制度研究》一文對美國、歐盟和英國的中央對手方清算所的有序清算制度進(jìn)行了深入分析，并總結(jié)了中央對手方清算所有序清算制度的四個特點(diǎn)：債權(quán)人利益保護(hù)讓位于維護(hù)金融市場穩(wěn)定目標(biāo)；強(qiáng)化公眾利益保護(hù)，防范道德風(fēng)險；強(qiáng)化系統(tǒng)重要性金融機(jī)構(gòu)系統(tǒng)性風(fēng)險的監(jiān)管；訂立“生前遺囑”，有序清算。
《美國商品期貨內(nèi)幕交易法的最新發(fā)展及內(nèi)幕交易第一案》一文，從2008年全球金融危機(jī)前美國期貨市場內(nèi)幕交易立法出發(fā)，介紹了金融危機(jī)后美國商品期貨內(nèi)幕交易法的最新發(fā)展。同時，以2015年年底“商品市場內(nèi)幕交易一案”為切入點(diǎn)，分析了美國期貨市場內(nèi)幕交易監(jiān)管的最新動向。在借鑒的基礎(chǔ)上，該文認(rèn)為，應(yīng)重視證券市場與期貨市場之間存在的差異，在期貨內(nèi)幕交易立法和監(jiān)管執(zhí)法上不能簡單復(fù)制和照搬證券有關(guān)立法和做法，對于將二者完全納入統(tǒng)一立法也應(yīng)謹(jǐn)慎，照顧到二者之間的差異與特殊性。
個股期貨是期貨市場的一個重要品種，而在美國期貨歷史上，個股期貨曾受到了18年的交易禁令，直至美國2000年《商品期貨現(xiàn)代化法案》頒布后方得以解禁。譯作《美國個股期貨交易的監(jiān)管歷史與改革思路》一文以美國對個股期貨的這段歷史為研究對象，對美國個股期貨的歷史、相關(guān)規(guī)定，特別是監(jiān)管框架進(jìn)行了分析，認(rèn)為目前由美國證監(jiān)會和期監(jiān)會共同監(jiān)管的模式過于煩瑣和低效，應(yīng)當(dāng)建立一個個股期貨監(jiān)管委員會，統(tǒng)一個股期貨市場的監(jiān)管。
泰國衍生品市場近年來得到了較快的發(fā)展，泰國《2003年衍生品法》在這一過程中具有重要意義�！短﹪�〈2003年衍生品法〉（2008年修訂版）譯介》一文對泰國衍生品市場及相關(guān)法律制度的發(fā)展進(jìn)行了回顧，并對泰國《2003年衍生品法》（2008年修訂版）進(jìn)行了全文翻譯，以期為我們了解泰國衍生品市場，特別是泰國衍生品市場相關(guān)法律規(guī)定提供參考和借鑒。
編者
2018年3月