前言

英美法系的司法傳統(tǒng)是人類(lèi)司法文明的有機(jī)組成部分，是人類(lèi)司法文明的重要代表。英美法系以司法見(jiàn)長(zhǎng)，普通法自古至今都帶有明顯的司法法特點(diǎn)和濃厚的司法文明色彩，這跟以立法見(jiàn)長(zhǎng)的大陸法系國(guó)家有很大區(qū)別。在人類(lèi)司法文明的歷史長(zhǎng)河中，英美法系比大陸法系留下了更為豐富多彩的司法傳統(tǒng)。首先，英美法系為人類(lèi)司法文明開(kāi)創(chuàng)了一系列司法制度，如陪審制度、對(duì)抗制度、職業(yè)法官制度、治安法官制度、公開(kāi)審判制度、判例匯編制度、律師辯護(hù)制度、律師雙重詢(xún)問(wèn)制度、辯訴交易制度、驗(yàn)尸官制度、司法獨(dú)立制度、司法審查制度。其次，英美法系也為人類(lèi)司法文明留下一系列重要的司法原則，如法官中立原則、遵循先例原則、無(wú)罪推定原則。最后，英美法系還為人類(lèi)司法文明留下了種類(lèi)豐富和特色鮮明的司法方法。

一、英美司法方法的特色與歷史由來(lái)

對(duì)于司法方法的涵義，國(guó)內(nèi)外目前還沒(méi)有統(tǒng)一的較為權(quán)威的界定。如果根據(jù)德國(guó)法學(xué)家對(duì)方法的界定，將方法視為通往某一目標(biāo)的路徑或智力的運(yùn)用方向，那么司法方法就是在解決案件紛爭(zhēng)過(guò)程中司法工作人員所采用的思維路徑。

世界各國(guó)在司法過(guò)程中都面臨著解決案件紛爭(zhēng)的任務(wù)，這是共性，但在不同時(shí)期和不同國(guó)家，司法人員解決案件紛爭(zhēng)的思維方式并不相同，呈現(xiàn)出明顯的個(gè)性差異。這就是司法方法的類(lèi)型差異。

英美法系的司法方法與大陸法系國(guó)家相比有鮮明的特色，這在司法活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定、法律選擇和法律推理三個(gè)環(huán)節(jié)中有比較典型的體現(xiàn)。就事實(shí)認(rèn)定方法而言，在大陸法系國(guó)家通常由法官負(fù)責(zé)，但在英美法法系國(guó)家卻長(zhǎng)期交給了陪審團(tuán)。就找法的方法而言，大陸法系國(guó)家的通常做法是從成文法中去尋找解決糾紛的法律規(guī)則，但英美法系國(guó)家在歷史發(fā)展長(zhǎng)河過(guò)程中卻演化出了從判例匯編中尋找先例的方法。就法律推理的方法而言，大陸法系國(guó)家通常采用演繹推理，但英美法系國(guó)家卻偏愛(ài)類(lèi)比推理。

從比較法的角度看，英美法系國(guó)家上述特色司法方法是歷史形成的，是12世紀(jì)以來(lái)英國(guó)與歐洲大陸司法傳統(tǒng)分流的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。因?yàn)樵?2世紀(jì)以前，英國(guó)和歐洲大陸國(guó)家的司法傳統(tǒng)與司法方法是一樣的，同根同源。

在12世紀(jì)以前，英國(guó)和歐洲大陸國(guó)家在司法中都適用共同的日耳曼習(xí)慣法。自5世紀(jì)西羅馬帝國(guó)的滅亡以后，英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家原有的羅馬法均被日耳曼習(xí)慣法所取代。日后雖也出現(xiàn)過(guò)一些成文形式的法典，如法國(guó)的《撒利克法典》、德國(guó)的《薩克森明鏡》、英國(guó)的《伊尼法典》和《阿爾弗雷德法典》，但從內(nèi)容來(lái)看都不過(guò)是原來(lái)某個(gè)地區(qū)固有習(xí)慣的匯集，習(xí)慣法的本質(zhì)并未從根本上獲得改變。這一點(diǎn)在《阿爾弗雷德法典》的序言就有十分清楚地體現(xiàn)，該序言這樣寫(xiě)道：我，阿爾弗雷德，現(xiàn)將(過(guò)去的薩克森的法律)匯集到一起，并將先輩法律中一些我認(rèn)為是好的收錄下來(lái)。我未敢擅自收錄太多自己的法律，因?yàn)槲也恢�道其中哪些�?huì)獲得后人的贊同。

當(dāng)時(shí)英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家均采用日耳曼人的一些原始的審判程序與審判方式。審判過(guò)程的第一步是起訴。起訴采取公開(kāi)方式，原告須在法庭上公開(kāi)對(duì)被告提出指控。在進(jìn)行起訴陳述前，原告須向法庭宣誓保證自己所說(shuō)的一切真實(shí)可靠，并對(duì)自己的主張負(fù)有舉證責(zé)任，接著由被告經(jīng)宣誓后進(jìn)行答辯陳述。如果被告拒絕應(yīng)訴，保持沉默，法庭可據(jù)此判他敗訴，給予逐出法律的懲罰。一旦被逐出法律，此人將不再受法律保護(hù)，任何人均可逐殺之而不負(fù)任何法律責(zé)任。若訴訟雙方都順利地通過(guò)了陳述，則進(jìn)入審判階段。審判由教士主持，審理方法是由雙方特別是被告一方做出程序性的證明，通過(guò)的一方就算勝訴。證明方法有以下幾種：一是證人誓證法，即由訴訟雙方分別向法庭提供一定數(shù)量的證人，以證明訴訟當(dāng)事人的法庭陳述是否真實(shí)可信。二是公證昭雪法，由被告面對(duì)一定數(shù)量的公證人重新陳述一遍，若2/3的公證人認(rèn)為他的答辯陳述真實(shí)可靠，法庭則判其勝訴或者駁回原告的訴求。三是神判法，它是通過(guò)訴諸神靈來(lái)判定一個(gè)人是否有罪的方法，分為熱鐵法、熱水法、冷水法和吞食法等幾種形式，若通過(guò)神判就無(wú)罪，通不過(guò)就判有罪。

但從12、13世紀(jì)開(kāi)始，英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家的司法傳統(tǒng)開(kāi)始分道揚(yáng)鑣，朝著不同的方向發(fā)展。就司法審判方式而言，歐洲大陸國(guó)家1215年廢除原始的神判法之后，在吸收羅馬證據(jù)法的基礎(chǔ)上確立了糾問(wèn)制審判方式。而英國(guó)由于此前就確立了陪審制度，所以在廢除神判法后沒(méi)有采用糾問(wèn)制，而是進(jìn)一步擴(kuò)大了陪審制的使用范圍。就司法所適用的法律而言，英國(guó)自1086年諾曼征服以來(lái)，憑借歷代國(guó)王的司法集權(quán)措施，先于歐洲其他國(guó)家形成全國(guó)統(tǒng)一的普通法，早在13世紀(jì)左右就基本以普通法取代了傳統(tǒng)的日耳曼習(xí)慣法。而同期大法法系國(guó)家依然保持著原來(lái)的日耳曼習(xí)慣法狀態(tài)，所以在羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)中更傾向于全盤(pán)接受系統(tǒng)完善的羅馬法，由羅馬法逐漸取代了傳統(tǒng)的日耳曼習(xí)慣法。自此，英美法系與大陸法系在司法過(guò)程中就存在著適用普通法與適用羅馬法的差異。

英美法系的特色司法方法，幾乎都可以從12、13世紀(jì)普通法的形成與陪審制度的確立過(guò)程中找到根源。在英美法系的特色司法方法中，從判例匯編中尋找先例的方法和類(lèi)比推理的方法都是在普通法這一法官法的基礎(chǔ)上發(fā)展出來(lái)的，而陪審團(tuán)裁決事實(shí)的方法也是建立在陪審制的確立這一基礎(chǔ)之上的。因此，12、13世紀(jì)是英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家司法方法分流的起點(diǎn)，英美的特色司法方法都是此后逐漸演化出來(lái)的。

進(jìn)入18世紀(jì)以后，英美在庭審中又先后在陪審制基礎(chǔ)上全面確立了對(duì)抗制，這對(duì)傳統(tǒng)的司法方法產(chǎn)生了兩方面重要影響：一是把律師推到了法庭事實(shí)調(diào)查的中心位置，使律師的雙重詢(xún)問(wèn)方法日趨完善；二是對(duì)審前程序中的警察執(zhí)法提出了更高要求，即除要證明犯罪外又要公平地對(duì)待犯罪嫌疑人，嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序執(zhí)法。英美在庭審中采用對(duì)抗制后，由于過(guò)于強(qiáng)調(diào)程序也帶了耗費(fèi)時(shí)間、缺少效率等一系列問(wèn)題。而在解決這些問(wèn)題的過(guò)程中英美又發(fā)展出了辯訴交易與ADR兩種非常靈活的司法方法。

基于上述歷史性的比較分析，我們可以看出，英美司法方法的特色并不是一開(kāi)始就有的，而是在12、13世紀(jì)英國(guó)與歐洲大陸國(guó)家司法傳統(tǒng)分流的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來(lái)的。英國(guó)當(dāng)時(shí)確立的陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的裁決和普通法的法官法特性是英美司法方法跟大陸法系存在重大差別的源頭所在。而18世紀(jì)以來(lái)對(duì)抗制庭審模式的確立又進(jìn)一步加大了這種差異。英美法系與大陸法系的司法方法是同源異流，其差異首先是一個(gè)法律史問(wèn)題，而后才是一個(gè)司法思維問(wèn)題。

二、英美司法方法的分類(lèi)體系

（一）邏輯分類(lèi)

英美法系的司法方法也強(qiáng)調(diào)邏輯，但與大陸法系國(guó)家相比更重視司法者的經(jīng)驗(yàn)判斷與經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)，各種司法方法都帶有濃厚的經(jīng)驗(yàn)色彩。

例如在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中，英美也象大陸法系國(guó)家一樣強(qiáng)調(diào)相關(guān)性這一邏輯上的證據(jù)可采性要求，但在庭審過(guò)程中為了指引陪審團(tuán)正確判斷口頭證據(jù)的可靠性，確定哪些證據(jù)可以采用，哪些證據(jù)不可以采用，英美早在19世紀(jì)以前就已發(fā)展出了一系列類(lèi)似傳聞等證據(jù)上的排除方法，將邏輯上相關(guān)的證據(jù)排除在外。這點(diǎn)正如英國(guó)法律史學(xué)家霍茲沃斯與美國(guó)證據(jù)法學(xué)家撒耶所說(shuō)，英國(guó)證據(jù)規(guī)則從來(lái)都不只是依據(jù)于邏輯上的相關(guān)性規(guī)則，英國(guó)證據(jù)法與其說(shuō)是邏輯勿寧說(shuō)是經(jīng)驗(yàn)的創(chuàng)造物。

再如在遵循先例的找法過(guò)程中，英美也象大陸法系國(guó)家一樣強(qiáng)調(diào)邏輯上的一致性要求，對(duì)所有與先例相同的案件均遵循先例判決。但符合邏輯要求的嚴(yán)格遵循先例只是一般原則。當(dāng)嚴(yán)格遵循先例會(huì)帶來(lái)明顯的司法不公或有政策等方面的充分理由時(shí)，邏輯就會(huì)讓位于經(jīng)驗(yàn)判斷，先例會(huì)被擱置甚至推翻。這點(diǎn)正如美國(guó)最高法院大法官卡多佐對(duì)遵循先例所言：我認(rèn)為，只要是經(jīng)過(guò)恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則與正義感不一致或是與社會(huì)福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開(kāi)宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)則。

英美法系的司法方法由于帶有深厚的經(jīng)驗(yàn)色彩，所以很難按照邏輯建立一套系統(tǒng)的司法方法論體系。英美法系的司法方法雖也可以象大陸法系國(guó)家一樣分為事實(shí)認(rèn)定的方法、法律選擇的方法和法律推理的方法，但對(duì)英美法系國(guó)家而言，先例中的事實(shí)與法律是合在一起的，類(lèi)比推理與遵循先例也不能分開(kāi)進(jìn)行。所以，英美法系國(guó)家無(wú)法象大陸法系國(guó)家那樣，以事實(shí)前提、法律前提與演繹推理為基礎(chǔ)，確立一套以?xún)?nèi)部證成與外部證成為中心的司法方法論體系。

（二）主體分類(lèi)

英美法系國(guó)家也很難按照司法主體建立一套司法方法論體系。在包括中國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家，法官在案件事實(shí)調(diào)查與法律適用方法均發(fā)揮主導(dǎo)作用，所以司法方法主要表現(xiàn)為法官裁決方法。目前國(guó)內(nèi)外很多相關(guān)研究，如法學(xué)方法論、法律方法論、法律論證、法律推理、法律解釋?zhuān)�探討的基本都是法官裁決方法。中國(guó)古代司法不僅要求援法斷罪,而且提倡法、理、情三者的聯(lián)通，這種情理法斷案模式也明顯是一種法官裁決方法。

但在英美法系國(guó)家，由于有悠久的法律職業(yè)共同體傳統(tǒng)，律師、法官、檢察官都被視為法律共同體成員，且在對(duì)抗庭審模式下律師主導(dǎo)案件事實(shí)的調(diào)查，陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實(shí)裁決，所以，英美司法方法的種類(lèi)更為多樣，除法官的裁決方法外，還包括律師法庭調(diào)查的方法，警察刑事偵查的方法，陪審團(tuán)事實(shí)裁決的方法，檢察官、律師與法官參與的辯訴交易方法，律師或法官參與的法院附設(shè)ADR等方法。

從司法主體對(duì)英美法系的司法方法進(jìn)行分類(lèi)雖然非常合乎形式邏輯，但律師和法官的方法實(shí)質(zhì)上不能截然分開(kāi)，法官裁決中的遵循先例、類(lèi)比推理并不是法官專(zhuān)有的方法，律師也用這些方法為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)。

（三）歷史分類(lèi)

英美法系司法方法的經(jīng)驗(yàn)性特點(diǎn)決定了可以按歷史脈絡(luò)進(jìn)行體系劃分。從歷史由來(lái)看，英美法系的特色司法方法都在陪審制、判例法、對(duì)抗制基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)，均是在這些制度框架與法律傳統(tǒng)之內(nèi)運(yùn)作的，始終不能脫離這些制度安排與法律傳統(tǒng)而獨(dú)立存在。所以，從歷史的角度可以把英美法系的司法方法分為三個(gè)部分：

（一）基于陪審制的司法方法（包括陪審團(tuán)裁決事實(shí)的方法、證據(jù)的排除方法和排除合理懷疑的證明方法）；

（二）基于判例法的司法方法（包括遵循先例的找法方法、類(lèi)比推理方法、法律解釋方法、法律擬制方法）；

（三）基于對(duì)抗制的司法方法（包括檢察官積極參與的辯訴交易方法以及律師或法官參與的ADR方法、警察偏重正當(dāng)程序的偵查方法、律師法庭調(diào)查中的雙重詢(xún)問(wèn)方法）

在上述三種分類(lèi)體系中，按歷史脈絡(luò)進(jìn)行的分類(lèi)體系比按邏輯分類(lèi)和司法主體分類(lèi)更能反映出英美司法方法的系統(tǒng)性和整體性，因而本書(shū)嘗試以英美法系司法方法的歷史脈絡(luò)為基礎(chǔ)，結(jié)合邏輯與主體分類(lèi)，構(gòu)建了一套經(jīng)驗(yàn)性的司法方法分類(lèi)體系。

三、英美司法方法的研究意義與研究現(xiàn)狀

（一）研究意義

研究英美司法方法，有助于推進(jìn)對(duì)司法方法的比較研究。英美司法方法有鮮明的個(gè)性特點(diǎn)，與大陸法系國(guó)家有很大的差別。因此，在目前相關(guān)司法方法的研究主要集中在大陸法系國(guó)家的情況下，研究英美司法方法有助于更好地總結(jié)人類(lèi)司法方法的共性與個(gè)性，將司法方法的理論研究提升到一個(gè)更高的水平。

研究英美司法方法，有助于深化對(duì)英美司法傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)。司法方法集中反映了司法者在司法適用過(guò)程中的內(nèi)在思維，能更具體地反映出司法制度是如何運(yùn)作的。在當(dāng)前對(duì)英美司法制度的研究已較為深入的情況下，進(jìn)一步探討其內(nèi)在的司法方法，可以進(jìn)一步拓寬英美司法傳統(tǒng)的研究范圍，有助于更全面地了解英美司法文明的成果。

研究英美司法方法，有助于改進(jìn)和完善我國(guó)的司法方法，提高法院的司法能力和司法水平。增強(qiáng)司法能力，提高執(zhí)法水平是我國(guó)法院當(dāng)前乃至今后工作的一個(gè)重要主題，而能否遵循科學(xué)合理的司法方法是提高司法水平的重要舉措。了解英美司法方法的優(yōu)劣得失和適用條件，對(duì)于完善我國(guó)的司法方法，增強(qiáng)法院的司法水平具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。我國(guó)近年實(shí)行的案例指導(dǎo)制度，也在一定程度上借鑒了英美的類(lèi)比推理方法。

（二）國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀

在國(guó)內(nèi)，英美司法方法是目前司法方法研究領(lǐng)域相對(duì)薄弱的一環(huán)。隨著近年法學(xué)（法律）方法論研究在中國(guó)的興起,司法方法已成為一個(gè)研究熱點(diǎn)，先后出現(xiàn)了一些專(zhuān)門(mén)以司法方法為題的論文與著作,如《司法方法與和諧社會(huì)的建構(gòu)》、《司法方法論》等。但國(guó)內(nèi)對(duì)司法方法的研究側(cè)重于對(duì)大陸法系（包括中國(guó)）的研究，研究較多的是法律解釋、演繹推理，而對(duì)英美司法方法中側(cè)重的遵循先例、類(lèi)比推理研究較少。另外，國(guó)內(nèi)目前對(duì)司法方法的研究側(cè)重于法官的裁判方法，而對(duì)于其他司法主體，如律師、檢察官、陪審團(tuán)則一直沒(méi)有給予足夠的重視。

英美司法方法也是英美司法傳統(tǒng)研究中相對(duì)薄弱的部分。目前對(duì)英美司法傳統(tǒng)的研究主要集中在司法制度方面，有關(guān)英美司法制度的著作已先后出版了十幾部，這些著作對(duì)英美司法制度的現(xiàn)實(shí)與歷史，對(duì)英美司法制度中的具體制度，如律師制度、陪審制度、對(duì)抗制度都作了較為全面深入的研究。但對(duì)司法傳統(tǒng)中的司法方法，無(wú)論是事實(shí)認(rèn)定的方法、法律選擇的方法還是法律推理的方法，尚缺少集中全面地研究。

在國(guó)外，學(xué)界對(duì)英美司法方法的研究很多，但這些研究關(guān)注的是英美司法的實(shí)際與問(wèn)題，遵循的是英美的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，都是針對(duì)一個(gè)個(gè)具體環(huán)節(jié)的專(zhuān)門(mén)研究，如類(lèi)比推理、律師交叉詢(xún)問(wèn)等，尚不存在對(duì)英美司法方法進(jìn)行整體的系統(tǒng)研究，也極少涉及到與大陸法系司法方法的比較論述。因此，立足于比較視野，對(duì)英美司法方法從整體上予以系統(tǒng)探討還很有必要

四、英美司法方法的研究思路

鑒于英美法系的司法方法體系按歷史角度劃分最為合適，所以在對(duì)英美法系的司法方法時(shí)行研究中，歷史方法必不可少。

歷史方法不僅可以從整體上解釋英美法系司法方法的特色，揭示出兩大法系司法方法差異的歷史由來(lái)，而且也可以從局部去解釋某一項(xiàng)特色司法方法的由來(lái)。以辯訴交易方法為例，只有結(jié)合對(duì)抗制庭審模式過(guò)于重視程序所帶來(lái)的歷史問(wèn)題，才能真正厘清不拘泥于法律的辯訴交易方法所以產(chǎn)生與持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在根源�？ǘ嘧粼�就英美法問(wèn)題說(shuō)過(guò)這樣一句話，一頁(yè)歷史就抵得上一卷邏輯，這句話也同樣適用于英美法系的司法方法。對(duì)于英美法系的任何一種特色司法方法，只有了解了它的來(lái)龍去脈，才能更好地把握它的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作。離開(kāi)了歷史方法，單憑邏輯分析是研究不透英美司法方法的。

除了歷史方法外，案例分析法也是研究英美法系司法方法的一種重要方法。雖然，所有司法方法的研究都要以案例為基礎(chǔ)，離不開(kāi)案例分析的方法，但英美法系國(guó)家尤其需要如此。以找法方法為例，大陸法系國(guó)家對(duì)待決案件可從法條中尋找依據(jù)，但英美法系國(guó)家則經(jīng)常需要從之前的判例中尋找判決理由。再如在法律推理過(guò)程中，大陸法系的演繹推理只需要將法條適用于當(dāng)下案件中，但英美法系的類(lèi)比推理需要對(duì)先例和當(dāng)下案例進(jìn)行類(lèi)比�？梢�(jiàn)，對(duì)英美法系國(guó)家的找法方法與推理方法僅僅分析當(dāng)下案例是不夠的，它處處離不開(kāi)對(duì)先例的分析，需要將當(dāng)下案例與先例放在一起同時(shí)分析。該書(shū)在探討司法方法時(shí)，援引了大量案例，這在第四章遵循先例的找法方法與第五章類(lèi)比推理的方法兩章中有十分集中的體現(xiàn)。

本書(shū)采用的最后一種重要的研究方法是比較方法。比較見(jiàn)異同，比較出真知。以大陸法系為參照系，更能充分反映英美法系司法方法的特色。中國(guó)由于受大陸法系的司法傳統(tǒng)影響很深，對(duì)英美法系司法方法的認(rèn)識(shí)不可避免地會(huì)打上大陸法的烙印。所以通過(guò)對(duì)大陸法系的簡(jiǎn)要比較分析，除能更好理解和把握英美法系司法方法的特色外，還有助于完善和改進(jìn)中國(guó)的司法方法。特別是注意借鑒英美法系類(lèi)比推理方法的長(zhǎng)處，努力爭(zhēng)取同案同判，更有助于在司法中實(shí)現(xiàn)公平公正。

本書(shū)試圖以英美兩個(gè)國(guó)家為代表，以歷史方法為基礎(chǔ)，從比較視角出發(fā)，結(jié)合具體的案例分析，對(duì)英美法系的司法方法與特色進(jìn)行系統(tǒng)研究。本書(shū)分三編九章對(duì)最能體現(xiàn)英美法系特色的司法方法進(jìn)行扼要探討。上編是基于陪審制的司法方法，該編以事實(shí)認(rèn)定方法為主，重點(diǎn)探討陪審團(tuán)裁決案件事實(shí)的方法，然后分別探討受此影響的證據(jù)排除方法與排除合理懷疑的證明方法。中編是基于判例法的司法方法，該編以法官的法律適用方法為主，分別探討了法官遵循先例的找法方法、類(lèi)比推理方法、司法解釋與司法擬制方法。下編是基于對(duì)抗制的司法方法，該編以檢察官、警察、律師的司法方法為主，分別探討了辯訴交易方法與ADR方法、偏重正當(dāng)程序的偵查方法、法庭調(diào)查中的雙重詢(xún)問(wèn)方法。