中國需要一部什么樣的民法典（代序言）

在中國民法典的編纂被寫入《中共中央關于全面推進依法治國若干

重大問題的決定》之后，這一工作事實上已經(jīng)超yue了單純的法律匯編和

文本加工而蝶變?yōu)橐环N凝練法治理念，弘揚法治精神，強化法律威權的

重大國家政治行為。因此，如何z大限度地凝聚社會共識，科學提取能

夠造福于大多數(shù)人利益的規(guī)則公約數(shù)，并使基于這一要求而制定的民法

典既能引領世界民事立法的發(fā)展趨勢，又能z大限度地實現(xiàn)民法的固有

價值，這既是我國作為世界第1大人力資源提供者和第二大經(jīng)濟體對世

界法律文明應盡的義務和責任，同時也是踐行公平、正義、民主、自由

等人類共同至理價值的必然要求。

150 年前的英國哲人梅因在其傳世名著《古代法》中曾有一個精

辟論斷：刑法和民法在一國法律體系中的比重，直接決定了該國文明

程度的高低。因此刑法規(guī)制范圍的克制和縮限，民法適用空間的擴拓

和張揚，不但是法律制度演進的必然歸宿，同時也是人類文明進步的

必然結果。從這種意義上說，民法典的制定對一國法制建設來說無論

怎樣評價其意義都不為過。但另一方面我們也不能不清醒地看到，民

法相對于其他法律來說固然非常重要，但絕不是可以布雨露于萬物，

救生民于水火的全能神.。每個法律都是整個法律體系中的一個組成

部分，法律也不過是社會管理手段的諸多選項之一而已。每個法律都

有其無可替代的使命和職責，每部法律也都有自己界域清晰的適用范

圍和調整對象；每部法律都有自己獨特的價值標靶和致勝要訣，每部

《民法總則》十二講

·II·

法律也都有自己力所不逮的命門和軟肋。法律不是萬能的，民法更不

可能是包打天下的萬能神器。盡管民法應當并且能夠統(tǒng)攝整個私法制

度，但一部容量有限的民法典不應當而且事實上也無法包攬所有私法

之內容。換言之，民法固然是私法的核心，是私法中的基本法，但這

并不意味著民法可以擔負起調整所有個人和個人之間以平等自決為基

礎的法律關系之重任，也不意味著民法典能夠完全涵蓋所有的物質性

的和非物質性的市場交易關系。筆者一直主張，民法應定位于公民身

份的確認法和公民權利的保障法，民法的主要作用也僅在于為公民的

基本生存提供法律保障，充分滿足人的尊嚴感，努力助推人的全面發(fā)

展和自我意志與健全人格的全面升華。在這種語義下，民法典絕不是

一些冷冰冰的條文堆砌，它既是人類生活經(jīng)驗的總結，同時也是引導

人類趨善避惡的堅矛利器。這里的善主要表現(xiàn)為對人的生命和意志的

尊重，強調人的價值、人的尊嚴是唯一真理和z高價值。民事立法的

目的也并非在于限制人的自由，壓制人的生存空間，而是在于充分保

障人的權利，通過消弭束縛人性解放的不合理身份限制和不公平人格

歧視，努力使人活得更有尊嚴，更有價值。

要理解民法的真諦，就必須了解民法的歷史及其傳承，了解影響

民法進步的本因和基礎元素。縱觀各國特別是西方發(fā)達國家的民法發(fā)

展史我們不難發(fā)現(xiàn)，民法既是人類文化的重要組成部分，同時也是人

類文明（特別是制度文明）的主要記載者，是社會傳統(tǒng)的重要承繼者。

民法的發(fā)展勢態(tài)和呈現(xiàn)性狀不僅表現(xiàn)為制度的進化和規(guī)則的演變，更

多反映的是社會制度的優(yōu)化、社會觀念的嬗變和社會傳統(tǒng)的承繼與改

良。30 多年前在中國發(fā)起的經(jīng)濟體制改革運動，不但將現(xiàn)代中國社會

深深打上了現(xiàn)代化的烙印，而且將現(xiàn)代法治理念引入了我們的生活。

時至今日，民法制度對中國國民性的塑造和對國民行為選擇所產生的

深刻影響恐怕已是一個不爭的事實。但民法所體現(xiàn)的獨特精神和價值

卻并沒有得到社會的普遍承認，民法對社會道德的引領功能也沒有得

到有效發(fā)揮。因此中國民法典制定的目的絕非是為了簡單地填補法律

中國需要一部什么樣的民法典（代序言）

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體系上的缺失和空白，更重要的還是利用民法典自身的豐厚文化基因

和強大輻射功能，提振中國的法治文化和法治精神。因此未來將要頒

行的民法典一定要成為洋溢人性美德和人文關懷的先進文化的代表，

其基本規(guī)定必須與公眾對法律的理解和預期保持高度的一致性。質言

之，民法是精神的貴族，因此其靈魂深處應滿含貴族的精神、貴族的

氣質、貴族的骨氣和貴族的氣派；同時民法又是生活中的平民，因此

其權利與行為的抽象與歸納和規(guī)則的具體設計應契合民眾的生老病

死，衣食住行，世故情欲，喜怒哀樂。相反，如果在民法典的編纂中

忽視了民法的這種獨特價值追求，或是從根本上違背了法律的人性基

礎，那么在此基礎上制定的法律也將失卻民法中z具意義的價值引領

和法治精神凝練功能，這樣的民法典也將淪落為徒具法典外殼的法律

僵尸。另一方面，如果我們過于注重對外國法律的移植，過分追求法

律的體系性和技術性，而使民法具體規(guī)則的設計超出社會公眾的理解

能力或預期畛域，其結果必然會受到社會公眾的普遍抵制。這樣的民

法典不僅不可能成為引領社會發(fā)展方向的有代表性的民法典，甚至可

能成為阻礙社會進步和人文主義復興的藩籬和桎梏。

按照筆者的理解，典型意義的民法典并不是一種簡單的文本設計，

而是一種理念、一種精神、一種文化，是抽象提煉的一些適用于所有社

會主體的帶有基礎性的普適性規(guī)則。凝聚其間的是破障消蕪，除弊興善，

引人以大道，啟人以大智的葵花寶典，而非為瑣碎事務定章立制的奇技

淫巧。民法典應是公民權利的圣經(jīng)，是公民基本行為的路引與航標，是

一國民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華，是國家現(xiàn)代法治的主要載體。

因此民法典的制定必須有明確的法律精神、法律理念和法律價值作支撐。

成功的民法典一方面要求民法的基本理念應當具有涵攝制度整體功能的

意蘊，另一方面要求民法典中的所有內容應該前后連貫且與民法的基本

原則、基本價值和基本理念保持高度一致性。民法典的內容應以基本性、

人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性等核心法則作為設

定條件。為此首先要明確民法的價值定位，找準民法在整個法律體系中

《民法總則》十二講

·IV·

的位置；同時應z大限度地純化民法典的內容，將不具有基本性、代表

性、普遍性的內容摒除在民法典的體系之外。不僅如此，民法典的結構

和內容絕非是外來制度的簡單嫁接、雜糅和拼裝，而應是一國民族精神

和民族文化的體現(xiàn)和升華，也就是薩維尼所說的法律如同民族的語言那

樣，應該而且也只能是民族精神的濃縮和發(fā)散。因為只有z具民族化情

懷的民法典才是z有生命力的民法典；也只有獨具特色的民法典，才有

可能成為具有標桿意義的民法典。

作為筆者長期堅持的觀點之一，筆者一直反對民法典是市場經(jīng)濟基

本法的說法。如果非要和基本法掛鉤的話，我們可以說民法是公民權利

的基本法，甚至可以說是商品經(jīng)濟的基本法，但唯獨不能說是市場經(jīng)濟

的基本法，因為只有商法才有可能真正承擔起調整市場經(jīng)濟關系的重任。

按照我的理解，正是在基本價值取向上對公平結果的孜孜追求，才鑄就

了民法的獨特價值旨趣，并據(jù)此劃定了與以效益為導向的商法制度進行

有效界分的價值鴻溝。民法以內心感知和良心確認為依托，充滿道德皈

依感和民族傳統(tǒng)痕跡的倫理性規(guī)則設計，與商法所尊崇的以效益為導向

的技術性、機械性、文義性的復雜規(guī)則設計之間形成強烈的視角對比和

機制反差。民法典是凈化人類心靈的道德過濾器，而不是計量財富多寡

的點鈔機。即使是在財產領域，民法的作用界域也局限于對現(xiàn)有財產歸

屬關系的肯認和滿足人類生存基本物質條件的保障，其本身并不負有創(chuàng)

造社會財富的歷史性重任。因此民法應當而且也必須與市場經(jīng)濟保持適

當?shù)木嚯x，甚至在某種程度上說民法典的設計理念和設計內容應與市場

經(jīng)濟關系之間恪守必要的隔離要求。相反，如果在民法和市場經(jīng)濟之間

保持過分緊密聯(lián)系的話，那么市場經(jīng)濟中的逐利性染色體就會肆無忌憚

地吞噬民法所固有的人文主義和人本主義領地，市場經(jīng)濟的自利性魔障

將會蒙蔽我們的良善本性，民法規(guī)則中流淌的將不再是充滿人性關懷的

道德血液，而是赤裸裸的利益質子。換句話說，民法因具有高貴的血

統(tǒng)，所以應具有高貴的品行和超凡脫俗的優(yōu)雅氣質。理想樣態(tài)的民法應

當是孤傲冷艷的圣女，至少應當是端莊淑雅，冰清玉潔的大家閨秀，而

中國需要一部什么樣的民法典（代序言）

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不是匍匐在國家政治權力腳下卑賤的婢女，更不是唯利是圖的市儈女

子。質言之，民法的效用并不在于為市場經(jīng)濟提供運行規(guī)則，而在于

通過其所特有的人文性、道德性、抽象性、本源性的理念、原則和規(guī)則，

對充滿逐利性、吸附性、銷蝕性和擴張性的市場經(jīng)濟活動進行必要的

抑制和疏導，以防止肆虐的市場經(jīng)濟洪流會沖垮我們的秩序，摧毀我

們的道德，甚至侵蝕我們的靈魂。按照筆者的理解，民法的主要作用

機理一方面在于恪守民本主義的底線，用充滿人文主義思想的自由意

志和自治性規(guī)則對抗國家強權的欺凌，同時劃定政府不能介入市民生

活的邊界，以防止政府權力對個人財產權利和人身權利的肆意侵害；

另一方面則是高舉人本主義思想的大旗，以充滿人性關懷的倫理性規(guī)

則抗拒市場經(jīng)濟的侵蝕，盡量減少市場經(jīng)濟的逐利性要求對人倫關系

特別是對婚姻家庭關系、繼承關系、人身關系的異質性滲入，從而在

奉等價交換為皋圭的市場經(jīng)濟紅塵之中，打造一方公序良俗優(yōu)先的人

世凈土。進一步言之，如果說道德感是人類區(qū)別于動物的試金石的話，

那么價值導向正確且完備合理的民法制度則是區(qū)分野蠻社會和文明社

會的標志性制度載體。因此，一部不以人性為基礎而以利益為導向的

民法規(guī)則集合體，在缺乏道德的敬畏教化和宗教的強力約束的狀態(tài)下，

會自動把所有的社會主體都統(tǒng)統(tǒng)驅趕至爾虞我詐、唯利是圖的利益角

斗場，其結果將會嚴重撕裂人與人之間特別是家庭成員之間的脈脈溫

情，整個社會也將會因此而陷入物欲橫流的魔界地獄。這是我國民事

立法應竭力避免的理念歧路和規(guī)則陷阱，也是筆者一直極力呼吁的理

性立法的價值要旨和制度指歸。

從社會文化學的角度來說，人類不僅可以通過感官接觸來理解物質

世界，更應當通過精神映射和文化反哺來改造物質世界。民法典文化作

為一種文化積淀，只有當它深入人的心髓，并演化為社會大眾的一種無

意識自覺行為時，這種文化才能真正成為一種成熟的文化樣態(tài)，也才能

真正對改造我們的世界起到無可替代的推動作用。筆者期待在未來民法

文化高度發(fā)達的昌盛文明社會，人們閑聊時將不會再關注明星的新聞八

《民法總則》十二講

·VI·

卦，也不會把宣泄對社會的不滿作為閑談的調味佐料，那時的人們見面

時常說的一句話可能是：讓我們來聊一聊民法典吧！

讓我們共同期待這一天的早日到來并為之而努力奮斗！

是為序。

趙萬一

2016 年12 月16 日于重慶寶圣湖畔抱樸齋