目錄 前言超前、務實、至誠、優(yōu)質 ——建緯律師事務所“八字所訓”何以成為專業(yè)發(fā)展之源泉 上篇實務交流 綜述：建筑產業(yè)要轉型升級，行業(yè)律師須與時俱進 《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》的主要內容以及設計單位應注意的12個操作問題 第一部分江西豐城電廠“11·24”坍塌特別重大事故及當前工程總承包制度存在的缺陷 一、江西豐城電廠11·24坍塌特別重大事故基本情況 二、當前工程總承包法規(guī)制度存在缺陷的具體表現(xiàn) 三、“11·24”坍塌特別重大事故反映當事人對工程總承包模式存在認知障礙 四、工程總承包案件的復雜性反映其履約風險 第二部分對工程總承包進行專門立法是推進建筑業(yè)發(fā)展的必然要求 ——國家住建部和發(fā)改委《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》解讀 一、《總承包管理辦法》出臺的來龍去脈及其重要意義 二、熟知《總承包管理辦法》是落實管理和開展業(yè)務的前提 第三部分設計單位牽頭工程總承包應當關注的12個法律問題 一、《總承包管理辦法》總則關于工程總承包的內容中未包含勘察階段，體現(xiàn)了工程總承包模式的基本原則 二、《總承包管理辦法》第5條關于發(fā)展改革部門的監(jiān)督管理權限應當引起工程總承包單位的關注 三、工程總承包項目應當在建設項目完成項目審批、核準、備案后進行發(fā)包，即工程總承包項目的發(fā)包應當根據(jù)項目性質的不同在完成初步設計或可行性研究后進行發(fā)包 四、承包人需同時具有與項目規(guī)模相適應的設計與施工雙資質或聯(lián)合體才能承包工程總承包項目；特、一級施工企業(yè)與相對應專業(yè)的設計甲級資質互認應注意構建相應的管理體系 五、代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位不得作為工程總承包單位；項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位有條件的可以作為工程總承包單位 六、超出約定幅度的市場漲價、法律法規(guī)政策變化、不可預見的地質條件及發(fā)包人原因導致的費用、工期變化風險由發(fā)包人承擔；其他風險原則上由承包人承擔，但雙方可以另行約定 七、工程總承包原則上應當采用固定總價方式，除合同約定的調整條件外，合同價格不應變更 八、工程總承包項目經理的任職條件 九、工程總承包項目經理存在違法違規(guī)行為的，按照法律法規(guī)關于設計、施工的相關規(guī)定進行處罰 十、對于必須招投標的項目，建議參考住建部工程總承包合同示范文本完善合同文本；對于非必須招標項目，建議直接采用住建部工程總承包合同示范文本作為合同條款使用 十一、工程總承包模式下禁止低價中標和墊資施工，異常低價可以認定為低于成本價，合同無效；政府投資項目中，發(fā)包人要求墊資施工的，應當承擔相應法律責任 十二、工程總承包單位必須自行完成承包項目的設計、施工義務中的主體工程部分，不能將主體工程部分進行分包 中篇實務問答 綜述：實操問題將層出不窮，答疑解惑遇重大考驗 一、關于總則 1. EPC是設計—采購—施工總承包，PC是采購—施工總承包，施工總承包合同也含有材料采購的合同條款，EPC的采購和施工總承包的采購有什么不同？為什么要把采購提高到和設計、施工并列的高度？ 2.朱老師剛才的解答使我茅塞頓開，那我繼續(xù)追問一個問題。既然設備供應問題如此復雜，在這種前提下，又該怎么理解工程總承包人對設備供應的管控機制？ 3. 朱老師，您好。住建部和國家發(fā)改委共同發(fā)布了正式的《總承包管理辦法》，按照《總承包管理辦法》的定義，是否意味著僅同時包含施工、設計的模式才能稱為工程總承包？其他模式均不能稱為工程總承包？ 4. 我想順著剛才那個問題繼續(xù)請教�！犊偝邪�管理辦法》將規(guī)制范圍限定為僅同時包含設計、施工的工程總承包模式的原因是什么？是否意味著其他模式不適用《總承包管理辦法》？ 5. 《總承包管理辦法》第5條增加了一款規(guī)定：“國務院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產投資建設管理的相關法律法規(guī)履行相應的管理職責�！边@是否要求工程總承包項目都要去發(fā)改部門審批？ 6. 我是專業(yè)從事鐵路工程的。《總承包管理辦法》第2條將適用范圍規(guī)范為“從事房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動，實施對房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包活動的監(jiān)督管理，適用本辦法”。由于其中并未提及“其他行業(yè)參照執(zhí)行”，請問鐵路項目的工程總承包項目是否受該規(guī)定的約束？ 7. 朱老師您好，我想問的問題是：《總承包管理辦法》中有好幾個條款涉及“政府投資項目”，請問政府投資項目如何界定？鐵路總公司獨資項目、鐵總和地方政府合資項目怎么判斷是否為政府投資？國有資金投資是否會參照執(zhí)行？ 8. 朱老師，您好！我來自一家建設單位，《總承包管理辦法》第3條【工程總承包的定義】規(guī)定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。”既然承包單位全面負責，是否意味著在質量、安全、工期、造價等方面，建設單位自己就不用承擔責任了呢？ 9. 《總承包管理辦法》第5條明確了發(fā)展改革部門的管理職責，具體包括“國務院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產投資建設管理的相關法律法規(guī)履行相應的管理職責”，以及“縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產投資建設管理的相關法律法規(guī)在本行政區(qū)域內履行相應的管理職責”。我們工程總承包單位以往和住建部門打交道比較多，和發(fā)展改革部門打交道比較少，請問發(fā)展改革部門履行管理職責的依據(jù)包括哪些規(guī)定？ 二、關于工程總承包項目的發(fā)包和承包 10. 在什么情況、什么前提下才可以發(fā)包工程總承包項目？ 11. 《總承包管理辦法》第6條【工程總承包方式的適用項目】共有兩款，第1款為“建設單位應當根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設組織實施方式”，第2款為“建設內容明確、技術方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式”。但這兩款都沒有提到工程總承包方式適用于哪一個具體類型的項目，請問您對此如何理解？ 12. 《總承包管理辦法》第8條第1款規(guī)定：“建設單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位�！闭垎柲男╉椖勘仨氄袠耍磕男╉椖靠梢灾苯影l(fā)包？ 13. 《總承包管理辦法》中多次涉及“政府投資項目”“企業(yè)投資項目”，但是《總承包管理辦法》并未對“政府投資項目”“企業(yè)投資項目”給出明確的定義，請問什么是“政府投資項目”？什么是“企業(yè)投資項目”？ 14. 我們在項目實施過程中，有好多地方都要求勘探也包括在總承包范圍內，甚至政府投資項目也如此要求。由于我們中標時地勘、物勘都情況不明，現(xiàn)在項目實施困難重重。工程總承包的范圍可以包含勘探嗎？ 15. 我順著剛才那位聽眾的提問還有問題。我們在山東有個項目情況也是這樣，當初總承包范圍包括勘探，而且合同總價包死，現(xiàn)在工程實施了不到一半，由于地下基礎工程大大超過我們自己的預算，按總價款眼看無法完成工程。我們應該如何應對？ 16. 請問老師：我們承擔的一個工程總承包項目，承包范圍雖然不包括勘探，業(yè)主也提供了勘探成果，但合同約定由總承包方負責勘探不到位或探點不夠時的補勘。請問什么是補勘？補勘的費用應該由哪一方來承擔？ 17. 接著剛才的問題，我還想再提一個有關的問題，現(xiàn)在這個項目因為補勘發(fā)現(xiàn)地下有暗河需要處理，整個項目增加的費用預計高達7000多萬元。這可以要求業(yè)主承擔嗎？ 18. 現(xiàn)在有好多地方的文件規(guī)定工程總承包的發(fā)包范圍可以包含勘探的工作內容，這些地方規(guī)定符合國家規(guī)定嗎？如果不符合，我們已經簽訂的這樣的合同怎么處理？ 19. 作為工程總承包的投標人，因勘探問題的約定不明確，中標時往往已經吃了“藥”，即便經辦人已經看到里面有“藥”去問領導，領導一般都會說先投了再說。請問，如果中標了，作為項目實施負責人，我該怎么說？說什么？ 20. 朱老師，您好！我是青島建工集團的。咨詢一個問題，關于業(yè)主EPC工程招標，在設置同類工程業(yè)績時對設計的同類工程業(yè)績和施工的同類工程業(yè)績能否同時要求具備？如果可以，我們投標人應如何應對？ 21. 您講課介紹的內蒙古某熱電廠工程總承包糾紛，是由于設備供應商牽頭工程總承包，因不能確保工程設計標準和質量而引起質量糾紛。請問設備供應商可以牽頭實施工程總承包嗎？ 22. 接著上一個問題，我還想問：如果確實是因為建設單位對設備供應有特殊的要求，最終確定由設備供應商牽頭工程總承包，設備供應商作為總包人應當如何確保工程設計和施工的質量和進度？ 23. 現(xiàn)在有的施工企業(yè)為拓展工程總承包業(yè)務，往往采取收購設計單位的方法，請問施工企業(yè)收購設計單位要注意什么問題？ 24. 老師好，我想咨詢有關工程總承包的招投標問題。某地出臺了關于建筑業(yè)改革發(fā)展的政策，其中有一項內容是“國有企業(yè)投資的建設工程項目，其控股或被控股的企業(yè)依法能夠提供設計、施工、材料設備和咨詢服務的，可以將項目設計、施工、材料設備和咨詢服務直接發(fā)包給控股企業(yè)或被控股的企業(yè)”。請問：這是否和現(xiàn)行的招投標法律法規(guī)相違背？ 25. 老師好，我也想問有關工程總承包招投標中的問題，但是問題可能比較具體。我發(fā)現(xiàn)很多工程總承包項目的招投標文件中會列明總承包服務費，費率標準一般是3%~5%，請問這個費率有沒有法律或者規(guī)范的依據(jù)？ 26. 《總承包管理辦法》要求政府投資項目應當在初步設計完成之后才可發(fā)包，是否意味著企業(yè)投資的工程總承包項目不再有前期工作深度的要求？ 27. 朱老師，我想問的問題也和政府投資項目有關，《總承包管理辦法》第7條對不同項目進行了區(qū)分，規(guī)定“建設單位應當在發(fā)包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包�！闭垎栠@樣規(guī)定是基于什么樣的考慮？ 28. 朱老師您好，剛才的問題涉及《總承包管理辦法》第7條關于發(fā)包階段和條件，我的問題同樣和這條內容有關，這條第1款規(guī)定“……按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包”。我想問，什么樣的政府投資項目可以按照國家有關規(guī)定簡化報批文件和審批程序？ 29. 朱老師您好，我的問題是關于工程總承包項目審計的問題。這個問題其實也和政府投資項目有關，因為按照《審計法》，政府投資項目最后都是要過審計的。住建部第一次對《總承包管理辦法》征求意見時，在第17條【合同價格形式】第3款對項目審計就有規(guī)定：“除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據(jù)�！蔽业膯栴}是：最終出臺的《總承包管理辦法》取消了“除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據(jù)”的內容，這應該如何解讀？ 30. 您剛才已經分析了《總承包管理辦法》第7條的規(guī)定，政府投資項目應當在初步設計完成后發(fā)包是為了銜接《政府投資條例》的相關規(guī)定，那么如果我們在《政府投資條例》施行前已經承接了一個項目，這個項目是初步設計還沒完成的政府投資的工程總承包項目，請問《總承包管理辦法》或者《政府投資條例》對此類合同是否有影響，是否會導致合同無效？ 31. 剛才這位聽眾提到的問題，您認為合同簽訂于《政府投資條例》正式施行以前，合同原則上不受影響；如果是在《政府投資條例》正式施行后某工程總承包項目未完成初步設計審批而發(fā)包，是否會導致合同無效？ 32. 《總承包管理辦法》第10條第2款規(guī)定：“設計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應當根據(jù)項目的特點和復雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責任和權利。聯(lián)合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任�！闭垎枌υ摋l款應如何解讀？ 33. 實踐中，EPC群體項目的合同條文，工程支付節(jié)點會約定“單位工程完工支付”“竣工后支付”“工程備案”“工程決算完支付”“工程竣工結算經審計完”等，請問這幾個節(jié)點的準確含義以及它們之間有什么區(qū)別？ 34. 《總承包管理辦法》第11條中規(guī)定：“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。”請問，這里的“編制單位及其評估單位”具體是指哪些單位？是否僅指相關的設計單位？ 35. 《總承包管理辦法》第11條中規(guī)定“政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位”的原因是什么？如此規(guī)定是否對介入前期工作的單位尤其是目前正在全行業(yè)大力推進工程總承包業(yè)務的設計單位不公平？ 36. 既然《總承包管理辦法》第11條開了口子，允許在滿足一定條件的情況下，政府投資項目的前期單位可以參與工程總承包項目的投標，請問對于公開的資料應當如何解讀？ 37. 根據(jù)《總承包管理辦法》第11條的規(guī)定，假如我們從事工程前期工作，業(yè)主明確表示不公開項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件及工程勘察文件等前期文件，我們是否可以通過主動公開前期文件的方式取得競標資格？ 38. 我們還注意到《總承包管理辦法》第11條第1款規(guī)定：“工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標代理單位�！闭垎枌ζ鋺�當如何解讀？ 39. 朱老師，您好！住建部之前頒發(fā)的《工程總承包發(fā)展意見》第4點【工程總承包項目的發(fā)包階段】規(guī)定：“建設單位可以根據(jù)項目特點，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后，按照確定的建設規(guī)模、建設標準、投資限額、工程質量和進度要求等進行工程總承包項目發(fā)包。”這條規(guī)定并未涉及進行工程總承包發(fā)包是否需要以建設工程規(guī)劃許可證作為前提，請問實際上工程總承包項目發(fā)包時是否需要辦理建設工程規(guī)劃許可證？ 40. 朱老師，您好！我想接著剛才的問題提問：既然辦理建設工程規(guī)劃許可證并不包括在工程總承包項目進行發(fā)包的前提范圍之內，那么工程總承包項目發(fā)包時客觀上是否應當具備辦理建設工程規(guī)劃許可證的條件？ 41. 朱老師，您好！我是來自業(yè)主方的工作人員，建設工程規(guī)劃許可證這么重要，工程總承包合同是否會因為沒有辦理建設工程規(guī)劃許可證而被認定為無效？ 42. 朱老師，您好！您剛才講了關于建設工程規(guī)劃許可證的相關規(guī)定，我想問一個關于施工許可證的問題，沒有辦理施工許可證會不會影響工程總承包合同的效力？ 43. 朱老師，您好！我是來自設計單位牽頭工程總承包單位的工作人員，目前我們承攬的一個項目的業(yè)主方要求由我們來辦理施工許可證。既然是辦理施工許可證，我們可不可以要求施工分包人去直接辦理？ 44. 朱老師，您好！《總承包管理辦法》第9條規(guī)定推薦使用國家推薦的示范合同文本。之前有關部門已推出過相應的合同示范文本，對工程總承包已經有了較為詳細的條款約定，現(xiàn)在還有必要擬制新的工程總承包合同示范文本嗎？ 45. 我來自一家施工總承包單位，我們單位有志于成為一家有市場競爭力的工程總承包商。國家住建部門和工商行政管理部門有一系列的施工合同供我們在實際業(yè)務中采用，那么對于工程總承包，主管部門是否也有示范文本供我們參考使用呢？ 46. 朱老師，您剛才回答問題都提到了住房和城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局共同發(fā)布的《總承包合同示范文本》，除了這版《總承包合同示范文本》，國家發(fā)改委也公布過類似的文件，這兩個文件之間有什么區(qū)別？ 47. 朱老師，您好！您剛才給我們介紹了國內的兩個相關示范文本，也對《總承包合同示范文本》通用合同條款進行了分類，讓我們對兩個示范文本加深了理解。據(jù)我所知，國際通用工程總承包合同主要是銀皮書。請問，對于我們國內的總承包商而言，國際通用的2017版銀皮書與《總承包合同示范文本》之間有哪些不同點應予以高度重視？ 48. 朱老師好。我還有一個問題，既然我們在制訂國內新的工程總承包合同示范文本時會參考黃皮書和銀皮書，那是否代表國內工程總承包項目可以直接全部采用黃皮書或者銀皮書？ 49. 朱老師，剛才您提到在銀皮書合同條件中要求必須保證“每項生產設備和材料都應無抵押和其他阻礙地成為雇主的財產”。我們是從事凈水廠施工的單位，有的時候設備價格很高，我們采購設備的時候也是采用分期付款的形式，那么如果我們運抵現(xiàn)場的時候，還沒有付清設備價款，是否構成銀皮書中所述的“其他阻礙”導致違約？ 50. 我注意到您剛才在解釋“其他障礙”的時候特別強調“對所有權沒有其他約定”，在設備采購中最常見的是保留所有權的約定，那么這種情況下是否構成“其他障礙”？ 51. 我們在建筑市場洽談EPC項目時已逐漸遇到了“保護傘協(xié)議”，EPC中的“保護傘協(xié)議”具體指什么？它是怎么來的？ 52. 我們中標了一個EPC項目，業(yè)主要求大宗材料、設備及構配件以甲方確認的“保護傘協(xié)議”確定的供貨商短名單來選擇供貨商。請問，這種“保護傘協(xié)議”和“甲指乙供”是同一概念嗎？這種模式是否合法有效？是否應該按照名單進行采購？ 三、關于工程總承包項目實施 53. 我們在廣東的一個項目，明明是投了一個施工總承包的標，業(yè)主提供的合同文本卻采用負總責的工程總承包模式，而且包括勘探的責任�，F(xiàn)在因地質勘探不到位以及填土超厚引起基礎不均勻沉降，發(fā)生的整改費用高達5000多萬元。發(fā)包人要求我方依約承擔費用，而填土根本不在我們的施工范圍內，我們該怎么辦？ 54. 《總承包管理辦法》第18條規(guī)定：“工程總承包單位應當建立與工程總承包相適應的組織機構和管理制度，形成項目設計、采購、施工、試運行管理以及質量、安全、工期、造價、節(jié)約能源和生態(tài)環(huán)境保護管理等工程總承包綜合管理能力�！睂�工程總承包提出了很多要求，感覺內涵很豐富，請問對這條內容您如何解讀？ 55. 設計或施工單位牽頭工程總承包時，面對市場對“采購”的需求，應該如何建立與之相適應的管控機制？ 56. 我是施工單位的，請問，如果由施工單位牽頭工程總承包，施工單位應當建立什么樣的管控機制來確保工程設計和設備采購的質量和進度？ 57. 《總承包管理辦法》第20條第1款規(guī)定：“工程總承包項目經理應當具備下列條件：（一）取得相應工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設計注冊工程師、注冊建造師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術職稱；（二）擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工項目負責人或者項目總監(jiān)理工程師；（三）熟悉工程技術和工程總承包項目管理知識以及相關法律法規(guī)、標準規(guī)范；（四）具有較強的組織協(xié)調能力和良好的職業(yè)道德�！边@對工程總承包項目經理提出了很高的要求，同時《總承包管理辦法》第20條第2款又規(guī)定：“工程總承包項目經理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、施工項目負責人�！眹栏裣拗祈椖拷浝砜珥椖咳温殻�這會不會造成工程總承包項目經理短缺，影響工程總承包模式的推廣和發(fā)展？ 58. 《總承包管理辦法》第21條規(guī)定：“工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標。”整個《總承包管理辦法》中專門對分包進行規(guī)制的僅有這一條，而且是寥寥數(shù)語，但是實際項目涉及分包的具體事務又是較為復雜、煩瑣的，請問對于工程總承包的分包問題，您會根據(jù)《總承包管理辦法》的規(guī)定再提出哪些具體意見和建議？ 59. 我們是施工單位，有一個項目主體基本完工以后，發(fā)包人破產了。這個項目中，我們采購了一批設備，包括電梯、中水處理設備等，安裝了一小部分，現(xiàn)在我們和破產管理人就該部分設備的所有權產生糾紛，請問該如何解決？ 60. 朱老師，我想問的是有關墊資方面的問題。《政府投資條例》第22條規(guī)定：“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規(guī)定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設�！钡�34條規(guī)定：“項目單位有下列情形之一的，責令改正，根據(jù)具體情況，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫�；蛘咄Ｖ菇ㄔO活動，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分……（五）要求施工單位對政府投資項目墊資建設……”請問，上述規(guī)定對于工程總承包項目管理會產生什么樣的影響？ 61. 《總承包管理辦法》第21條明確工程總承包模式下可以進行分包，但沒有明確分包的范圍，且沒有禁止性條款，是否可以理解為項目管理的主要工作可以分包？ 62. 朱老師，您好！我接著剛才的問題繼續(xù)問一個有關工程總承包分包的問題�！斗课萁ㄖ�和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第21條強調工程總承包單位自行實施設計的，不得將工程主體部分的設計分包給其他單位；自行實施施工的，不得將工程主體結構的施工分包給其他單位。正式發(fā)布的《總承包管理辦法》僅明確了可以進行分包，那么在《總承包管理辦法》發(fā)布以后，設計和施工是否可以分包？如果可以分包，那么設計和施工義務的主體部分和主體結構是否可以分包？在工程總承包模式下，主體部分和主體結構應當如何理解？ 63. 朱老師，您好！我是來自總承包單位的工作人員，您剛才對工程總承包項目分包工作的兩個問題的回答讓我深受啟發(fā)，我也想再問一個有關的問題。目前我們在實施項目時，就經常遇到建設單位直接指定分包商的情況。請問面對這樣的情況，我們作為總承包單位應當如何應對？《總承包管理辦法》對于這種情況是否有相關的規(guī)定？ 64. 朱老師，您好！剛剛兩位聽眾問的都是有關分包的問題，我想問一個和轉包有關的問題�，F(xiàn)在有這樣一種現(xiàn)象，先由一個實力很強的總公司拿下總承包項目，然后具體實施的卻是下邊的一個子公司，總公司并不具體參與，請問這屬不屬于轉包呢？ 65. 朱老師，您好！我也想問一個和轉包有關的問題�！斗课萁ㄖ�和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法〈征求意見稿〉》第23條【禁止工程總承包單位轉包】第2款規(guī)定：“采用聯(lián)合體方式承包工程的，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方既不按照其資質實施設計或者施工業(yè)務，也不對工程實施組織管理，且向聯(lián)合體其他成員收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉包�！钡�是《總承包管理辦法》把這一款刪除了，請問從禁止轉包的角度來看，應當如何解讀？ 66. 朱老師，您好！您在之前的回答中提到了總承包單位的全面負責是對所承攬的設計、施工等階段工作的全面負責，那么我是否可以理解為原來五方單位模式中的設計單位、施工單位然后再加上采購單位的職責疊加起來就是總承包單位的職責了？ 67. 朱老師，您好！《總承包管理辦法》第22條第3款規(guī)定：“工程總承包單位、工程總承包項目經理依法承擔質量終身責任。”請問其中的“質量終身責任”應當如何理解？ 68. 朱老師，您好！您剛才提到工程總承包單位要對自己承攬的工作全面負責，如果工程項目在總承包階段出現(xiàn)了違法違規(guī)的情況，包括工程總承包單位和項目經理在內的總包方都要被追究責任。我想問的問題是：由于工程總承包涵蓋了設計、施工等工作階段，那是否可以理解為在對違法違規(guī)行為進行責任追究時，總包方的法律責任就是設計方、施工方等各方法律責任的累加？ 69. 朱老師，您好！我是一名來自設計單位的工作人員，也想問一個有關總包方法律責任追究的問題。《總承包管理辦法》第27條規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有轉包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質量安全事故的，按照法律法規(guī)對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責任。”如果一家工程總承包單位承攬工程總承包項目后要把施工部分進行分包，自身僅從事設計業(yè)務，如果施工階段出現(xiàn)了違法違規(guī)的行為，應該如何對工程總承包單位進行懲罰？總不能按照對設計單位的處罰規(guī)定來對施工階段的違法違規(guī)行為進行處罰吧？ 70. 建設單位具備設計、施工資質的情況下，是否可以自行實施自己投資建設項目（設計、施工）工程總承包？在這個設問所列情況被允許的情況下，能否再次將工程總承包中施工部分自行分包給其他具有資質的施工總承包單位？ 71. EPC合同中，關于材料價格調整的風險，如何控制范圍有兩種說法： （1）以當?shù)禺斊谛畔�價為準，材料價格調差范圍±3%，某一材料價格超出調差范圍后，材料價格調整±3%以外部分。 （2）以當?shù)禺斊谛畔�價為準，材料價格調差范圍±5%，某一材料價格超出調差范圍后，材料價格按實調整。 以上兩種說法，有無相關明確規(guī)定？ 72. 朱老師您好！我是一名施工單位的工作人員。目前我們單位承攬到了一個工程總承包項目的施工分包工作，總承包單位在和我們進行合同洽商時提出要有“背靠背”條款，并且說“背靠背”條款現(xiàn)在在實踐中普遍存在。請問，什么是工程總承包市場中的“背靠背”條款？ 73. 朱老師您好！剛才您講了“背靠背”條款的定義，我們并不了解這其中的來龍去脈，也不知道國際市場也有此類情況，還區(qū)分為兩種不同的約定條款。請問，“背靠背”條款的法律性質是什么？ 74. 我們簽訂了一個非政府投資EPC項目的施工分包合同，總承包人在招投標時為了中標，在投標文件中承諾墊資3億元的工程款。現(xiàn)在他們在招標分包時同樣要求我們簽訂“背靠背”條款，分包也要按比例墊資。墊資不是違法的嗎？我們可以不同意墊資嗎？ 75. 朱老師您好！我們公司在簽訂一個EPC的施工分包合同時，合同中對工程款的支付約定了“背靠背”條款，說只有總承包人收到了發(fā)包人支付的工程款，才向我們施工單位支付相應的分包工程款。我們能主張該條款無效嗎？如何主張才能得到法院的支持？ 76. 朱老師您好！我們單位目前有志于往工程總承包的方向發(fā)展，也開始在當總承包人。我也想問一個有關于“背靠背”條款的問題，“背靠背”條款主要是在總承包人分包工程時適用，請問總承包人如果需要“背靠背”條款，在實際適用時需要注意哪些問題？ 77. 根據(jù)我國《合同法》第286條的規(guī)定，工程總承包合同項下的承包人對其承包的建設工程施工合同的價款依法享有優(yōu)先受償權，那么工程總承包項下的承包人對合同中的勘察設計費用是否也享有優(yōu)先受償權？ 78. 目前法律層面對工程總承包合同效力的規(guī)定相對較少，但由于《建設工程司法解釋（一）》《建設工程司法解釋（二）》對施工合同效力作出一系列的規(guī)定，主要是資質和招投標的違法行為造成合同的無效，如果這種情形導致工程總承包合同也無效，那么承包人是否具有優(yōu)先受償權？ 79. 《建設工程司法解釋（二）》第22條規(guī)定優(yōu)先受償權的行使期限自應當給付工程款之日起算。我們承接了一個采用EPC模式的BOT項目，約定以運營收入抵償工程價款，因此不存在給付工程款之日，那么我們是否享有工程優(yōu)先受償權？如果享有，優(yōu)先受償權的期限應當如何起算？ 80. 我們是一家為工程建設提供必要擔保的財務公司，請問我們?yōu)樵O備墊付資金時以設備設立抵押存在哪些風險？ 81. 我們是建設單位，我們的一個工程總承包項目中工程總承包單位提供的履約擔保比較特別，是由該單位的母公司提供一個商業(yè)地產抵押作為履約擔保，但該母公司沒有進行抵押登記，后該工程總承包單位提出解除合同，我們是否還可以主張抵押權？ 82. 我們作為工程總承包單位，與發(fā)包人之間的工程總承包合同中并未約定我們負有采購義務，但在履約過程中，發(fā)包人委托我們采購物料、設備，我們大概采購了接近1000萬元的物料、設備，發(fā)包人僅支付了400余萬元后就開始拖欠工程款及采購款。現(xiàn)供應商們要求我們支付采購款，請問我們是否要承擔相應的付款義務？ 83. 我公司作為工程總承包單位承攬了一個熱電廠，采購了部分電機設備，價值較高，設備運抵現(xiàn)場后，安裝過程中由于發(fā)包人欠付巨額工程款，我公司想解除合同，對于已運抵現(xiàn)場但還未完成安裝的這部分設備，我公司能否主張優(yōu)先受償權？ 84. 我們是一家工程總承包單位，我們將一個工程總承包項目中的設計業(yè)務分包給一家設計單位，后來由于設計單位進度完全不符合要求，我們就解除了設計分包合同。解除合同時，建筑外形設計已經完成，所以我們沿用了這個設計，由下一家設計單位進行結構及后期其他設計。但現(xiàn)在原設計單位突然向我們主張對設計圖紙的著作權，禁止我們使用，請問這合理嗎？ 85. 我們承接的一個項目的工程總承包合同中約定，承包人所有文件的著作權歸發(fā)包人所有，履約過程中我們發(fā)明了一個專利，現(xiàn)在發(fā)包人和我方就專利權歸屬起了爭議，請問是否按照合同約定，這個專利就屬于發(fā)包人所有了？有沒有挽救的空間？ 86. 工程總承包項目履行過程中，工程總承包單位提出需要使用一種特殊的專利技術，請問是否可以變更價款？ 87. 《總承包管理辦法》第26條第2款規(guī)定：“政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。”我們也注意到新出臺的《政府投資條例》第23條第1款存在相同的規(guī)定�，F(xiàn)在我們有一個政府投資的工程總承包項目，我們作為承包人，工程施工圖完成后，發(fā)現(xiàn)工程造價預算超過投標文件中的項目概算的30%，現(xiàn)業(yè)主方以超過概算及新法發(fā)布為由，要求解除合同重新招標，請問業(yè)主的做法是否有依據(jù)？我們應該如何應對？ 88. 《總承包管理辦法》第27條規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有轉包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質量安全事故的，按照法律法規(guī)對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責任�！闭垎枺瑧�如何解讀本條中對工程總承包單位和工程總承包項目經理追究責任的規(guī)定？ 89. 《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第17條第3款規(guī)定：“除雙方合同明確約定外，建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據(jù)�！倍�正式出臺的《總承包管理辦法》刪除了該規(guī)定，請問刪除的原因是什么？是否意味著審計結論可以直接作為結算依據(jù)？ 90. 我也有相關的問題。您剛才提到的《法工委審計復函》當時應該是針對施工總承包提出的，那么它能適用于政府投資的工程總承包合同嗎？能有效保護工程總承包企業(yè)的合法權益嗎？ 91. 我是一名企業(yè)法務工作人員，我在審查工程總承包合同時常�？吹秸�府投資的工程總承包項目的建設單位要求工程結算以審計結論為準。對工程總承包人而言，這種約定審計有什么法律風險呢？ 92. 我還想再追問一句，您認為《法工委審計復函》對于約定審計項目中承包人的利益保護意義不大，但約定審計實際問題又這么多。政府投資的工程總承包項目，發(fā)包人招標文件所提供的合同文本又一般都會明確工程結算以審計報告為準。我們在投標時和履約中應該如何應對？有什么好辦法？ 93. 我們在和發(fā)包人簽訂工程總承包合同時以及在合同履行實踐中，也經常和發(fā)包人約定工程價款結算甚至過程付款都委托造價咨詢公司作為審價單位通過審價確定。這審價和審計是一回事嗎？如果不一樣，有什么區(qū)別呢？ 94. 許多地方政府或者地方政府控制的單位如地方城投公司和我們簽訂工程總承包合同時都規(guī)定，工程價款要由政府財政評審單位即財評確定。政府財政評審和審計是一回事嗎？如果不是，兩者有什么區(qū)別呢？對于業(yè)主要求結算以財政評審為準，我們該如何應對？ 95. 朱老師，您好！您剛才提到了《總承包管理辦法》第27條，我想問個和這條規(guī)定有關的問題。《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第39條規(guī)定：“工程總承包活動中，有違反《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《建設工程勘察設計管理條例》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等法律法規(guī)的，按照相應處罰規(guī)定追究工程總承包單位和工程總承包項目經理的法律責任�！闭�式出臺的《總承包管理辦法》第27條則規(guī)定：“工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有轉包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質量安全事故的，按照法律法規(guī)對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責任�！笨梢园l(fā)現(xiàn)，正式出臺的《總承包管理辦法》的“法律責任”條款相比《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》作出了比較明顯的修改，請問這應該如何理解？ 96. 建設單位具備設計、施工資質情況下，是否可以適用邊設計邊施工的方式？ 97. EPC情形下，工程已經完工，但是驗收過程中發(fā)現(xiàn)所用建筑材料與約定不符，此時如果先行使用該建筑物，是否構成《建設工程司法解釋（一）》第13條規(guī)定的未經驗收擅自使用？ 98. 《總承包管理辦法》的出臺是我國工程總承包立法的里程碑，請問您認為即將施行的《總承包管理辦法》對于工程總承包的行政管理部門來說最主要的作用是什么？此外還有哪些方面需要在后續(xù)的工作中繼續(xù)完善？ 99. 朱老師，我是來自建設單位的工作人員，您剛才提到《總承包管理辦法》對于行政管理部門、建設單位和工程總承包單位都有十分重要的正面意義，那么對于建設單位的主要意義和相應的注意點，您覺得有什么是最需要提示的？ 100. 剛剛已經有聽眾分別問了即將施行的《總承包管理辦法》對于行政管理部門和建設單位的最主要意義以及最需要關注的方面，那么《總承包管理辦法》對于工程總承包單位的主要利好在哪里？工程總承包單位又有哪些風險點在今后需要特別關注？ 四、關于全過程咨詢 101. 朱老師，您好！現(xiàn)在建筑行業(yè)除了對于工程總承包模式的推廣有很高的熱情，還在積極探討與之配套的全過程工程咨詢模式。請問，您可否向我們介紹一下什么是全過程工程咨詢？ 102. 朱老師，您好！我來自一家工程咨詢單位。您剛才向我們介紹了什么是全過程工程咨詢，我們對此很感興趣，請問如果我們想在這一領域拓展業(yè)務，具體可以提供哪些全過程工程咨詢服務？ 103. 朱老師您剛才講到國務院辦公廳《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）提出了兩種組織模式，一種是工程總承包模式，另一種是全過程咨詢模式，這其實就對應了工程總承包單位和全過程咨詢單位。請問它們之間和它們與業(yè)主之間是什么關系？ 104. 朱老師，您好！聽了您的授課內容，感覺我們在全過程工程咨詢領域是大有可為的。既然全過程工程咨詢這么重要，那么目前國家在企業(yè)資質方面有什么要求嗎？是否有專門的單獨資質？ 105. 我們作為有志于從事全過程工程咨詢業(yè)務的監(jiān)理單位，有這樣一種感覺，因為是全過程咨詢服務，業(yè)務的范圍和種類都擴大了很多，法律風險也相應增加了不少。請問對于全過程工程咨詢的法律風險防控，您有什么意見和建議？ 106. 《工程咨詢指導意見》要求全過程咨詢項目負責人應當取得工程建設類注冊執(zhí)業(yè)資格且具有工程類、工程經濟類高級職稱。這個條件有點苛刻，請問全過程咨詢項目負責人必須具有高級職稱嗎？ 107. 《工程咨詢指導意見》規(guī)定全過程工程咨詢的服務，可按各專項服務費用疊加后再增加相應統(tǒng)籌管理費用的方式計取。請問已收取了專項“項目管理費”，還可再計算統(tǒng)籌管理費嗎？ 108. 老師您好，您講課介紹的案例中提到了全過程咨詢過程中對建設資金的監(jiān)管問題。作為業(yè)主能不能讓我們去監(jiān)管？ 109. 當現(xiàn)場存在質量安全隱患時，按照我國規(guī)范我們咨詢單位能做的就是下發(fā)監(jiān)理通知單，下發(fā)停工令。但是在監(jiān)理規(guī)范中明確規(guī)定停工令需業(yè)主同意，如果工程總承包的業(yè)主不同意，監(jiān)理怎么發(fā)停工令？按照規(guī)范要求再向有關部門匯報，那我們匯報的后果是什么？ 110. 我們在實踐中遇到一個案例：某市文體中心工程項目以工程總承包方式發(fā)包�？偝邪鼏挝辉诮Y算期間宣布破產，則總包與分包單位應如何與甲方進行結算？全過程咨詢單位應如何操控？ 111. 我是一家工程造價咨詢公司的負責人，我司有志于進入全過程工程咨詢的市場。由于公司只有造價方面的資質，請問我們是否可以和具有其他資質的企業(yè)組成聯(lián)合體進行投標？組成聯(lián)合體時需要注意哪些法律風險呢？ 112. 我們公司也計劃向全過程工程咨詢領域發(fā)展，請問如果我們公司中標了一個項目，作為全過程咨詢人是否可以把相關的專業(yè)業(yè)務分包出去？ 113. 我還有一個問題，全過程工程咨詢模式既然允許轉委托，由于咨詢的階段和任務較多，相應地，可能有較多數(shù)量的轉委托方，對于這些轉委托方應當如何進行法律風險方面的管控？ 114. 在全過程工程咨詢合同履約過程中，如果甲方提出了違法違規(guī)的要求，甚至直接向轉委托方提出要求，我們作為咨詢人應該怎么辦？ 115. 現(xiàn)在工程行業(yè)里邊拖欠款項的現(xiàn)象還是存在的，對于我們咨詢單位來說自然是“防患于未然”最好，那么我們擬制合同時對于費用支付的約定有什么需要注意的？ 116. 關于凡是以工程總承包模式發(fā)包工程項目的，都應該適用全過程咨詢方式的服務的理解有誤嗎？如果有誤或者不準確，請問哪些項目適用全過程工程咨詢服務？ 117. 我認為目前對全過程工程咨詢企業(yè)的資質管理要求還是比較原則，要求并不明確。只規(guī)定咨詢企業(yè)應具有設計、招投標、造價、監(jiān)理等相應的資質，但只具備一項資質不等于能夠提供全過程咨詢服務。您認為全過程工程咨詢企業(yè)應具備哪些能力和條件？ 118. 承接全過程工程咨詢業(yè)務的企業(yè)，如果具有相應的資質和能力，能否同時承擔同一項目的施工、材料設備供應業(yè)務？ 119. 目前，根據(jù)國務院的“放管服”的改革精神，工程招投標的管理已出現(xiàn)松動和放開的趨勢，那么對于必須招投標的建設項目，全過程咨詢服務是否也必須招投標？ 120. 朱老師您好，您剛剛提到了必須招投標項目全過程咨詢的問題。我突然想到，《工程咨詢指導意見》中指出：“從投資決策、工程建設、運營等項目全生命周期角度，開展跨階段咨詢服務組合或同一階段內不同類型咨詢服務組合�！钡�必須招投標的項目，尤其是政府投資類的必須招投標的項目，是需要可研批復之后才可以進行勘察設計等建設階段的咨詢招標，那么這里的“跨階段”要如何跨越？ 下篇典型案例 綜述：成敗得失搜熱點難點，典型案例析經驗教訓 案例1“中國建筑業(yè)追欠索賠第一案”——北京新萬壽賓館設備采購、施工總承包即PC訴訟案 案例2制作國內首例工程總承包(DB)合同——延安東路復線隧道項目——上海市政府和社會資本BOT投融資+EPC工程總承包模式的最早實踐 案例3因拖欠一個月進度款引發(fā)19項索賠、標的額為2800萬美元的設備采購、施工總承包即PC涉外仲裁案 案例4江蘇常州某熱電廠設計、建造與交鑰匙即TK模式的工程總承包糾紛倫敦商會仲裁和解案 案例5印尼某大型電廠TK模式的工程總承包施工分包糾紛調處案 案例6一起把EPC工程總承包當作施工總承包審判的二審案 案例7因利比亞戰(zhàn)爭引發(fā)海外EPC項目合作糾紛國內仲裁案 案例8內蒙古某熱電廠設備供應商牽頭EPC抗震質量糾紛仲裁案 案例9某油脂廠外企EPC工程總承包訴訟案 案例10江西豐城電廠EPC項目“11·24”事故善后處理非訴訟服務 案例11涉及真假工程總承包的某建設公司EPC糾紛仲裁案 案例12為鐵路項目工程總承包提供風險識別防范的專項服務 后記一直在引領 附錄《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》兩次征求意見稿與正式發(fā)布稿對比