證券投資基金是各國最重要的資產(chǎn)管理方式之一。在我國立法史上，圍繞證券投資基金法的調(diào)整范圍、對象和治理等各方面有過激烈爭論，且隨著金融立法理念的變遷和證券法的大修，相關(guān)爭議不但沒有塵埃落定，反而以不同的表現(xiàn)形式重現(xiàn)。本書通過對不同時期的立法爭議、理論及學(xué)說梳理，試圖凝練證券投資基金法的立法理念，并分別針對證券投資基金治理機(jī)制、私募投資基金監(jiān)管、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)、投資者適當(dāng)性制度、互聯(lián)網(wǎng)基金以及投資基金的刑民交叉等基金法領(lǐng)域的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題進(jìn)行深入研究。

序 中國2001年加入世界貿(mào)易組織后，全球化不斷倒逼我們加快金融改革的步伐，雖然過程經(jīng)歷了一些波折，但改革趨向已形成。黨的十九大后我們講“深化金融改革開放”，實(shí)際上還是為了解決國內(nèi)金融市場行政干預(yù)過多的問題。結(jié)合過去的經(jīng)驗(yàn)，金融方面的立法要考慮到某些國內(nèi)因素，總體上還是會繼續(xù)與國際接軌，并進(jìn)一步融入國際社會。 金融立法無非涉及主體、行為、權(quán)利和責(zé)任四個方面的問題。我國的金融資產(chǎn)管理公司最初主要“管理”銀行不良資產(chǎn)，具有不同于公司、外資企業(yè)、股份合作公司等傳統(tǒng)商事主體的法律特征，也很難用信托來單純概括。為了防范金融風(fēng)險，有關(guān)部門2018年出臺了《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（又稱“資管新規(guī)”），從行為和監(jiān)管方面確立了“大資管”的概念，但從主體上講這類機(jī)構(gòu)分別由不同主管部門監(jiān)管，它們具體屬于什么性質(zhì)，究竟是否為單獨(dú)一類商事主體，立法上仍然沒有界定清楚。證券投資基金本質(zhì)是按照信托運(yùn)作的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，投資基金就是信托在金融業(yè)的運(yùn)用。多年前我?guī)ьI(lǐng)博士生參與信托法起草工作的時候，很多“基金黑幕”被披露出來。從信托來看，解決問題的關(guān)鍵在于如何在信托財產(chǎn)和投資銀行自己財產(chǎn)之間建立一條萬里長城。當(dāng)然，投資基金有自己的特殊性，比如它的受托人和傳統(tǒng)信托不完全一樣，包括管理人和托管人兩類主體，大家對不同主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任有不同認(rèn)識�！缎磐蟹ā泛汀蹲C券投資基金法》出臺距今已有十多年，投資基金財產(chǎn)保護(hù)和監(jiān)管如何用信托規(guī)則來解釋，仍需要研究者進(jìn)一步搞清楚。 《證券投資基金法律制度：立法前沿與理論爭議》一書正是對前述命題進(jìn)行全方位回應(yīng)的集成之作。該書選取立法前沿與理論爭議這一極具前瞻意義的選點(diǎn)對投資基金法律制度進(jìn)行深入研究，深化了投資基金法的基礎(chǔ)研究，不僅全面回顧了《證券投資基金法》起草、修訂的過程和觀點(diǎn)，對立法歷史資料展開了規(guī)范精準(zhǔn)的文獻(xiàn)利用，同時熟練駕馭金融法理論研究的最新成果，不囿于前人舊說，對投資基金的立法理念做出了原創(chuàng)性提煉，力圖以投資基金之一域回應(yīng)金融宏觀重大理論，令人印象深刻。全書凸顯了作者濃厚的問題意識，其對契約型和公司型基金的治理機(jī)制、投資者適當(dāng)性規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)基金的法律關(guān)系、基金“背信”和“老鼠倉”刑民交叉等立法和監(jiān)管問題進(jìn)行了細(xì)致且有說服力的分析。更難能可貴的地方在于，該成果的研究視野開闊，不僅立足于經(jīng)濟(jì)學(xué)、立法學(xué)、金融法、民法、刑法、刑事訴訟法等跨學(xué)科視角，而且具體內(nèi)容又結(jié)合了《民法典》編纂、《證券法》修訂、《私募投資基金管理暫行條例》制定所涉及的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，并搜集參考了大量的比較法資料，相關(guān)成果在《證券投資基金法》適用、刑民交叉案件處理、私募投資基金監(jiān)管模式選擇等方面有實(shí)際應(yīng)用價值。 與該書寫作團(tuán)隊(duì)的結(jié)緣，使我得以提前翻閱該書。我曾多次造訪寫作團(tuán)隊(duì)的供職單位——四川省社會科學(xué)院，最近有兩次，一次是2003年啟動《公司法》修改，我應(yīng)邀為該院法學(xué)研究人員和研究生授課；另一次是出席該院承辦的中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2009年會開幕式。該書的第一作者鄭泰安研究員深耕立法學(xué)研究，并帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)（包括我曾指導(dǎo)過的博士）將立法學(xué)資源導(dǎo)入民商法研究，催生出良好的“化學(xué)反應(yīng)”，是一次十分有益的學(xué)術(shù)嘗試。我真誠地將該書推薦給讀者。 是為序。 江平 2019年12月28日 前　　言 廣義上的資產(chǎn)管理形式包括證券投資基金、集合資產(chǎn)管理計劃、合格機(jī)構(gòu)投資者、主權(quán)財富基金和上市公司的現(xiàn)金管理。在這些令人眼花繚亂的資產(chǎn)管理方式中，證券投資基金是最為重要的資產(chǎn)管理方式之一。一般意義上，所有委托理財?shù)姆绞蕉季邆淅�益沖突的特征，可以歸屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“代理問題”或者“委托—代理人問題”，即一方福利的實(shí)現(xiàn)依賴于另一方的行為的各種情況。證券投資基金之所以特殊，是因?yàn)槠浞�律關(guān)系取自“信托模型”。信托關(guān)系所表現(xiàn)出的信義義務(wù)或信賴義務(wù)，對信用的要求遠(yuǎn)高于民法上的委托代理關(guān)系。如何讓使用“別人的錢”的金融機(jī)構(gòu)及相關(guān)從業(yè)人員高度服從于投資人的利益，可謂證券投資基金法的基本命題。 對證券投資基金法的思考，源于我們團(tuán)隊(duì)2008年著述出版的《證券投資基金法律制度》（下文以“舊著”代稱）一書。舊著當(dāng)時是國內(nèi)針對2003年版《證券投資基金法》開展系統(tǒng)研究的少數(shù)幾部專著之一。如今，整整11年過去了。其間，《證券投資基金法》經(jīng)歷了2012年的“大修”和2015年的“小修”。與原基金法比較，2012年修訂的基金法出現(xiàn)了以下重大改變：私募基金正式入法、對基金管理人及其從業(yè)人員放松管制、基金關(guān)聯(lián)交易從禁止到放開、有限合伙和公司型基金亦借由附則“登堂入室”……與此同時，涉及基金“老鼠倉”的《刑法修正案（七）》，涉及基金組織形式的《民法總則》等基本法律相繼出臺，作為基金法一般法的《證券法》2014年被列入全國人大修訂計劃，并于2019年12月完成全面大修�？梢哉f，基金法律制度的頂層設(shè)計正在發(fā)生顛覆性變化。 從金融法律制度研究的最新進(jìn)展來看，學(xué)界對金融法基本理論的孜孜以求、證券監(jiān)管體制研究進(jìn)一步深入、私募基金成為研究熱點(diǎn)、互聯(lián)網(wǎng)基金研究方興未艾、基金刑民交叉問題關(guān)注度上升等，有關(guān)研究成果為我們繼續(xù)在已有基礎(chǔ)上深入探索提供了大量的討論素材和思路啟發(fā)。 正是基于以上原因，舊著不論從內(nèi)容和體例上看皆顯過時，而且我們對當(dāng)年的“言猶未盡”也始終耿耿于懷。為此，我再度牽頭組織團(tuán)隊(duì)，前后歷時兩年，著述并出版《證券投資基金法律制度：立法前沿與理論爭議》一書（下文以“新著”代稱）。新著不是對舊著的再版或修訂，而是在資本市場最新制度環(huán)境下關(guān)于證券投資基金全景式法學(xué)研究的“升級版”。它既不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的治理研究，也不同于進(jìn)行簡單法條釋義的工具書或教材。我們期待，本書的內(nèi)容能夠在一定程度上彌補(bǔ)國內(nèi)證券投資基金法研究深度的不足。 新著寫作的團(tuán)隊(duì)陣容也是舊著所無法比擬的。除參與過舊著編寫的鐘凱博士外，新著的其余作者均為擁有法學(xué)博士學(xué)位的全新人選。寫作團(tuán)隊(duì)中搭配了取得經(jīng)濟(jì)學(xué)博士以及曾在深圳證券交易所供職多年的跨學(xué)科、跨行業(yè)成員。良好的團(tuán)隊(duì)創(chuàng)作條件，為新著的順利出版提供了有力支持。 不可否認(rèn)，由于金融理論的專業(yè)性和基金實(shí)務(wù)的技術(shù)性，天然的學(xué)科和行業(yè)壁壘令人生畏，這恐怕也是法學(xué)界對投資基金這一證券法部門分支關(guān)注度相對較低的重要原因。盡管面臨著諸多挑戰(zhàn)，但我們秉持開拓創(chuàng)新的學(xué)術(shù)精神，努力做到認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)，力求為讀者奉獻(xiàn)一部投資基金法領(lǐng)域內(nèi)別樹一幟、饒有新意的學(xué)術(shù)著作。 新著并未嚴(yán)格遵循《證券投資基金法》立法體例設(shè)計章節(jié)，而是選擇了先宏觀、后微觀的問題排序?yàn)榫�索，以有關(guān)立法和理論基本問題為內(nèi)容展開的著述思路。全書共分七章，共約45萬字。具體包括證券投資基金立法基本問題研究、證券投資基金治理原理與機(jī)制研究、私募投資基金監(jiān)管體制研究、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)法律制度研究、投資者保護(hù)視角下的適當(dāng)性制度研究、互聯(lián)網(wǎng)基金法律規(guī)制研究、證券投資基金刑民交叉問題研究。其中“證券投資基金立法基本問題研究”相當(dāng)于總論，其基本結(jié)論與核心觀點(diǎn)，或貫穿于余下章節(jié)內(nèi)，或寓于專題論證中。全書由我設(shè)計體例并統(tǒng)稿，文責(zé)也應(yīng)由我承擔(dān)。 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社的領(lǐng)導(dǎo)和編輯同志對本書的設(shè)計和寫作提出了很好的意見。中國證券法學(xué)研究會會長郭峰教授、中國商法學(xué)研究會副會長周友蘇教授為本書提出了許多寶貴的修改建議，在此向他們致以深深的謝意。受認(rèn)知和能力所限，本書錯漏在所難免，敬請讀者和同行不吝指正，以助我們提升知識增量，碰出思想火花。 謹(jǐn)以本書獻(xiàn)給中華人民共和國成立七十周年！ 鄭泰安 2019年12月

鄭泰安，四川省社會科學(xué)院副院長，研究員，博士后合作導(dǎo)師。鐘凱，四川省社會科學(xué)院副研究員，碩士研究生導(dǎo)師。鐘洪明，四川省社會科學(xué)院副研究員，碩士研究生導(dǎo)師。賴?yán)^，西南政法大學(xué)刑偵劇研究中心副主任，碩士研究生導(dǎo)師。方蕓，四川省社會科學(xué)院助理研究員

第一章　證券投資基金立法基本問題研究001 　　文獻(xiàn)回顧與綜述002 　　第一節(jié)　證券投資基金的基本范疇011 　　第二節(jié)　證券投資基金立法沿革及爭議035 　　第三節(jié)　金融法視閾下的證券投資基金立法理念047 　　第四節(jié)　《證券投資基金法》制度配套及其展望062 第二章　證券投資基金治理原理與機(jī)制研究073 　　文獻(xiàn)回顧與綜述073 　　第一節(jié)　證券投資基金法屬性與基金治理模型086 　　第二節(jié)　我國公司型基金的引入及其立法構(gòu)想111 　　第三節(jié)　基金持有人大會的治理失靈與制度完善116 　　第四節(jié)　基金管理人受信義務(wù)規(guī)則之構(gòu)建126 　　第五節(jié)　基金托管人的治理職責(zé)與制度重構(gòu)135 第三章　私募投資基金監(jiān)管體制研究142 　　文獻(xiàn)回顧與綜述142 　　第一節(jié)　私募投資基金的國際比較及其立法啟示151 　　第二節(jié)　我國私募投資基金監(jiān)管體制的運(yùn)行現(xiàn)狀182 　　第三節(jié)　我國私募投資基金監(jiān)管體制存在的問題及對策建議191 第四章　基金服務(wù)機(jī)構(gòu)法律制度研究202 　　文獻(xiàn)回顧與綜述202 　　第一節(jié)　基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的界定及其范圍214 　　第二節(jié)　基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入與規(guī)范219 　　第三節(jié)　基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管措施與法律責(zé)任244 第五章　投資者保護(hù)視角下的適當(dāng)性制度研究253 　　文獻(xiàn)回顧與綜述254 　　第一節(jié)　投資者適當(dāng)性制度概說260 　　第二節(jié)　基金投資者的一般保護(hù)機(jī)制267 　　第三節(jié)　經(jīng)營機(jī)構(gòu)的投資者適當(dāng)性義務(wù)內(nèi)容273 　　第四節(jié)　投資者的適當(dāng)性輔助義務(wù)內(nèi)容286 　　第五節(jié)　基金投資者適當(dāng)性制度責(zé)任體系291 第六章　互聯(lián)網(wǎng)基金法律規(guī)制研究300 　　文獻(xiàn)回顧與綜述301 　　第一節(jié)　互聯(lián)網(wǎng)基金的基本界定307 　　第二節(jié)　互聯(lián)網(wǎng)基金的法律關(guān)系312 　　第三節(jié)　互聯(lián)網(wǎng)基金的行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀323 　　第四節(jié)　我國互聯(lián)網(wǎng)基金法律規(guī)制現(xiàn)狀與困境331 　　第五節(jié)　域外互聯(lián)網(wǎng)基金法律監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)339 　　第六節(jié)　我國互聯(lián)網(wǎng)基金行業(yè)的未來與出路344 第七章　證券投資基金刑民交叉問題研究352 　　文獻(xiàn)回顧與綜述352 　　第一節(jié)　金融刑法理念探析及其轉(zhuǎn)型364 　　第二節(jié)　刑民交叉案件處理的基本規(guī)則376 　　第三節(jié)　基金背信的刑民擴(kuò)張解釋與調(diào)適387 　　第四節(jié)　私募基金的刑民問題研究400 參考文獻(xiàn)416 后記448