總序
回顧歷史可以發(fā)現(xiàn)，決定21世紀(jì)全球結(jié)構(gòu)巨變的動(dòng)因主要有兩個(gè)，都發(fā)生在美國。一個(gè)是2001年9月的恐怖襲擊事件；另一個(gè)是2008年9月的投資銀行“雷曼兄弟”破產(chǎn)。前者引起了阿富汗戰(zhàn)爭(zhēng)和伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)，導(dǎo)致美國財(cái)政赤字激增。就在此時(shí)IT泡沫破滅，經(jīng)濟(jì)形勢(shì)惡化，“錢從何處來”的問題變得非常尖銳。美國政府的對(duì)策是借助不動(dòng)產(chǎn)政策來抬升景氣，由于無法采取財(cái)政擴(kuò)張手段，不得不采取信用擴(kuò)張手段，借助金融技法獲取必要的注入資金。然而增發(fā)貨幣和降低銀行利息的結(jié)果是制造出了極大的住宅泡沫，*終因次貸問題誘發(fā)金融危機(jī)。后者——雷曼事件——?jiǎng)t發(fā)出了政府不會(huì)救濟(jì)大型證券公司的信號(hào)，接著在投資銀行和券商中激起連鎖反應(yīng)，從不同角度嚴(yán)重沖擊了世界的金融市場(chǎng)。正是這兩大事件讓美國政治和經(jīng)濟(jì)蒙受慘重打擊，單極的帝國體制構(gòu)想也終于土崩瓦解。
不言而喻，經(jīng)濟(jì)景氣惡化勢(shì)必造成國庫稅收減少，而反恐戰(zhàn)爭(zhēng)規(guī)模擴(kuò)大勢(shì)必增加政府開支。在一減一增之間，財(cái)政赤字必然會(huì)不斷膨脹。這時(shí)，如果想提振景氣、開拓資金來源，決策者會(huì)面臨一系列困境。如果因?yàn)槌嘧謮毫�無法進(jìn)一步運(yùn)用財(cái)政刺激方法來拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)，那就不得不增發(fā)國債或者擴(kuò)大貨幣供應(yīng)。但是，這樣做總是有限度的。如果國債和貨幣發(fā)行過度，可能引發(fā)國債信譽(yù)暴跌和貨幣價(jià)值暴跌。在金融市場(chǎng)出現(xiàn)信用收縮之際，銀行放貸行為隨即會(huì)消極化，從而影響企業(yè)的生產(chǎn)績(jī)效、雇傭以及銷售。實(shí)體經(jīng)濟(jì)一旦惡化，又會(huì)反過來造成不良貸款率上升和金融市場(chǎng)的蕭條，進(jìn)而形成金融領(lǐng)域的惡性循環(huán)。為阻止金融危機(jī)的蔓延，不得不硬著頭皮按照凱恩斯的思路采取財(cái)政刺激手段，這就難免釀成政府債務(wù)危機(jī)或者加重企業(yè)和公民的稅負(fù)。于是，很可能形成另一種財(cái)稅領(lǐng)域的惡性循環(huán)。
在法學(xué)研究的視野中考察上述社會(huì)變遷及其經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)財(cái)稅法與金融法之間其實(shí)存在某種奇妙的關(guān)聯(lián)，似乎在凱恩斯學(xué)派與芝加哥學(xué)派之間出現(xiàn)了一個(gè)復(fù)雜的制度環(huán)路。一般而言，在風(fēng)險(xiǎn)性不斷增大的狀況中，僅憑確定的法律規(guī)則很難有效解決問題，政策性裁量的余地勢(shì)必有所拓展。因此，在面臨金融風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，基于凱恩斯主義的財(cái)政擴(kuò)張、金融救濟(jì)以及企業(yè)援助等舉措將陸續(xù)出臺(tái)，政府對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)和誘導(dǎo)會(huì)顯著加強(qiáng)。顯而易見，這些做法與全球金融資本主義體制所追求的市場(chǎng)原理主義和自由至上主義的理念是互相抵牾的。但是，如果不采取這些舉措，一定要堅(jiān)持芝加哥學(xué)派的那種貨幣主義立場(chǎng)，全球化的自由市場(chǎng)*終將被金融危機(jī)所摧毀。這是一個(gè)怪圈。
換言之，這也是一個(gè)自反性悖論。全球化的金融市場(chǎng)在強(qiáng)烈要求更大自由的同時(shí)就埋下了政府干預(yù)的契機(jī)，這樣的邏輯似乎構(gòu)成某種歷史的諷刺。實(shí)際上，沒有政府的干預(yù)和引導(dǎo)，20世紀(jì)30年代的金融危機(jī)以及世界大蕭條是很難收?qǐng)龅�。�?shí)際上，在全球化的狀態(tài)下，由于邊界的流動(dòng)化，通過貨幣供應(yīng)量的維持或調(diào)節(jié)來保持經(jīng)濟(jì)平衡的效果已經(jīng)越來越微弱，貨幣主義已經(jīng)捉襟見肘。這就證明了純粹的資本主義體制的確具有不穩(wěn)定性、脆弱性，需要某種非市場(chǎng)的基礎(chǔ)條件來克服其內(nèi)在的無政府主義沖動(dòng)。這種市場(chǎng)的非市場(chǎng)性基礎(chǔ)，歸根結(jié)底，就是適當(dāng)?shù)恼�府監(jiān)管以及公平而有效率的法治。
然而我們不能僅僅從技術(shù)層面來理解監(jiān)管和法律秩序的作用。的確，現(xiàn)代文明的一個(gè)本質(zhì)特征是技術(shù)。在美國財(cái)政和金融領(lǐng)域，技術(shù)主義（technologism）的傾向尤其顯著。眾所周知，在20世紀(jì)五六十年代，龐德（RoscoePound）的“社會(huì)工程”法律觀曾經(jīng)風(fēng)靡一時(shí)；20世紀(jì)八九十年代，馬科維茨（HarryM.Markowitz）開發(fā)的金融數(shù)理方法和通過復(fù)數(shù)證券的組合來分散風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)更成為華爾街的天之驕子。這樣的金融工學(xué)，實(shí)際上暗設(shè)了一個(gè)前提，這就是人們的心理可以在一定范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)測(cè)和計(jì)算。這樣的理論預(yù)設(shè)，把個(gè)人金融動(dòng)機(jī)的不確定性轉(zhuǎn)化成了具有一定概率、可以進(jìn)行控制的風(fēng)險(xiǎn)性，并通過拆解和重組的理性操作來分散和管理投資行為的風(fēng)險(xiǎn)。這種技術(shù)理性在微觀上的確是可以存續(xù)的，也是有效的。但是，微觀行為的合力未必能形成宏觀的合理性。為此，我們需要超*個(gè)別行為和技術(shù)理性的維度，從信念、結(jié)構(gòu)以及實(shí)踐等不同側(cè)面，把握金融領(lǐng)域的法治。
例如，信貸資產(chǎn)在細(xì)分之后進(jìn)行證券化處理，在一定程度上轉(zhuǎn)化為似乎很安全的金融商品，并大量出售給全世界的投資家，使風(fēng)險(xiǎn)被極大地稀釋。房貸是一種新式金融衍生品，全球金融資本主義體制為這種證券化商品的流轉(zhuǎn)提供了*佳環(huán)境——這兩者結(jié)合在一起，卻于不經(jīng)意間無限放大了美國2008年之秋次貸問題的危害。結(jié)果是一個(gè)國家內(nèi)部住房泡沫的破滅竟然把歐洲乃至世界的金融市場(chǎng)沖得七零八落，激發(fā)了一場(chǎng)百年難遇的經(jīng)濟(jì)地震，至今余波蕩漾。在這樣的背景下，如何甄別和防止金融風(fēng)險(xiǎn)及其“蝴蝶效應(yīng)”就成為一個(gè)世界性課題。分析與次貸危機(jī)相關(guān)的各種現(xiàn)象和效應(yīng)后人們不難理解，金融市場(chǎng)的不確定性和脆弱性并非證券的固有品質(zhì)，而是由作為金融市場(chǎng)的基礎(chǔ)或者框架的制度和規(guī)范所決定的。不言而喻，金融自由化會(huì)加強(qiáng)市場(chǎng)的動(dòng)態(tài)，即增加流動(dòng)性。信貸資產(chǎn)的證券化因?yàn)榉稚⒘孙L(fēng)險(xiǎn)也會(huì)增加市場(chǎng)的流動(dòng)性。這種人為的流動(dòng)性越顯著，越容易形成投機(jī)性價(jià)格，并使這種投機(jī)價(jià)格與正常的基礎(chǔ)價(jià)格相距越來越遠(yuǎn)。反之，如果適當(dāng)完善和堅(jiān)持制度、規(guī)范以及監(jiān)管，就會(huì)抑制投機(jī)的流弊，維護(hù)市場(chǎng)的穩(wěn)健性。
金融法與財(cái)稅法的貫通式研究是許多奇教授有意識(shí)追求的學(xué)術(shù)目標(biāo)。她計(jì)劃主編一套題為“金融財(cái)稅法學(xué)前沿問題論叢”的系列研究成果，推動(dòng)金融法與財(cái)稅法的學(xué)科交叉合作，為學(xué)者、專家、律師以及金融管理者提供專精化的知識(shí)交流平臺(tái)。對(duì)于這樣的宏偉抱負(fù)和雷厲風(fēng)行的執(zhí)行力，我很欣賞，也非常欽佩，更樂觀其成。鑒于金融法和財(cái)稅法在中國還屬于新興研究領(lǐng)域，今后具有越來越重要的學(xué)術(shù)價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義，我希望法學(xué)界同人對(duì)有關(guān)動(dòng)向給予更多的關(guān)注和支持，并愿意與大家共同促進(jìn)相關(guān)學(xué)科的交流合作。金融危機(jī)及其對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)乃至財(cái)稅制度的影響是當(dāng)今世界不得不面對(duì)的*大風(fēng)險(xiǎn)，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的一個(gè)關(guān)鍵性變量。相信這套叢書對(duì)于我們深入理解和把握風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的法治問題也大有裨益。
是為序。
2015年12月2日于京滬旅次

序
在我國，企業(yè)債券經(jīng)過30余年的發(fā)展，已經(jīng)逐步擺脫了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印，從單純?yōu)閲�家能源、交通、工業(yè)、基建等支柱產(chǎn)業(yè)的大型國企服務(wù)轉(zhuǎn)而向民營企業(yè)、中小企業(yè)等多元主體開放。中小企業(yè)集合債券作為債券市場(chǎng)的新興產(chǎn)物，在統(tǒng)一組織、統(tǒng)一增級(jí)、統(tǒng)一管理的基礎(chǔ)上使中小企業(yè)聯(lián)合體的總體信用和債券融資總體規(guī)模達(dá)到了法律規(guī)定發(fā)行交易的要求。然而，在政府自上而下地推動(dòng)金融創(chuàng)新以彌補(bǔ)原有市場(chǎng)機(jī)制的缺失和不公時(shí)，既有法律法規(guī)卻無法包容中小企業(yè)的特殊性，滯后于中小企業(yè)集合債券的發(fā)展。鑒于此，本書作者以政府扶持和規(guī)范中小企業(yè)集合債券為研究主線，以中小企業(yè)集合債券的應(yīng)然特殊法律制度構(gòu)建為目標(biāo)，力圖梳理出中小企業(yè)集合債券實(shí)踐中已經(jīng)面臨的和可能出現(xiàn)的法律問題并提出解決思路，這無疑是一項(xiàng)極富理論意義和實(shí)踐價(jià)值的工作。綜觀本書，作者具有一定創(chuàng)新的思維體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
其一，對(duì)中小企業(yè)集合債券法律制度的研究，邏輯起點(diǎn)在于將中小企業(yè)定位為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的弱者和不善從“規(guī)矩”者，通過政府對(duì)其融資行為的扶持、引導(dǎo)和規(guī)范，助力中小企業(yè)發(fā)展。作為研究的主線，政府扶持、引導(dǎo)和規(guī)范中小企業(yè)集合債券發(fā)展的思路貫穿于牽頭人機(jī)制、合作機(jī)制、信用擔(dān)保法律制度、信用服務(wù)法律制度、發(fā)行法律制度、監(jiān)管法律制度的整個(gè)制度構(gòu)建的邏輯結(jié)構(gòu)之中。作者從市場(chǎng)自發(fā)組織的缺陷、中小企業(yè)的認(rèn)同感、政府宏觀調(diào)控的效果等角度，考察了政府干預(yù)的正當(dāng)性和可行性，并論證了其提升市場(chǎng)效率的更優(yōu)方案，對(duì)于創(chuàng)設(shè)政府干預(yù)手段以及劃定政府干預(yù)邊界頗有助益。
其二，中小企業(yè)集合債券既涉及債券所共有的法律問題，也有其自身的特性，作者并未簡(jiǎn)單重復(fù)債券一般法律問題的探討，而將著眼點(diǎn)聚焦于中小企業(yè)集合債券的特殊性法律問題上。中小企業(yè)集合債券的實(shí)際發(fā)行人并非單個(gè)中小企業(yè)，而是中小企業(yè)聯(lián)合體，表現(xiàn)為一些在地域上相鄰或者在產(chǎn)業(yè)鏈上相連的中小企業(yè)為了相互提供融資便利，通過合力減少信息不對(duì)稱、提升信用等級(jí)、降低融資成本而組成的特殊“聯(lián)盟”，其集群式的合作形式、聯(lián)動(dòng)且較高的信用風(fēng)險(xiǎn)、靈活且規(guī)模較小的信用資產(chǎn)等，都對(duì)傳統(tǒng)的債券法律制度提出了新挑戰(zhàn)。以此為基礎(chǔ)，作者從政府牽頭的市場(chǎng)需求、信用合作的內(nèi)外聯(lián)動(dòng)、信用擔(dān)保的豐富形式等視角，對(duì)中小企業(yè)集合債券這種新型債券的法律制度提出了建構(gòu)方案，并從信用風(fēng)險(xiǎn)的特殊評(píng)定、發(fā)行條件的更正設(shè)計(jì)以及監(jiān)管制度的漸進(jìn)革新等方面，對(duì)債券法律制度體系提出了完善路徑。
其三，重視運(yùn)用實(shí)證分析方法，以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為基礎(chǔ)提出研究的問題。一是通過分析、評(píng)價(jià)中小企業(yè)集合債券的組織模式和運(yùn)行流程等具體實(shí)務(wù)，找出現(xiàn)行體制下的牽頭人機(jī)制、合作機(jī)制、信用擔(dān)保制度、信用服務(wù)制度以及監(jiān)管制度等存在的法制障礙；二是通過考察政府扶持、規(guī)范中小企業(yè)集合債券的干預(yù)手段，探究政府干預(yù)與市場(chǎng)需求分離、與效率原則不符、與經(jīng)濟(jì)情勢(shì)脫軌等具體問題；三是通過考證原有立法這一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)對(duì)中小企業(yè)集合債券的確認(rèn)、指導(dǎo)和規(guī)范程度，指出現(xiàn)有法律規(guī)范在概念中的缺失、在監(jiān)管中的權(quán)力沖突以及在內(nèi)容上的滯后等問題。進(jìn)而，將規(guī)范分析建立在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，通過制度構(gòu)建逐一回應(yīng)和解決實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的問題。
本書是作者在博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上成就的。作為作者的導(dǎo)師，我得以見證了本書形成的全過程，對(duì)本書的出版自然感到十分欣慰。隨著債券市場(chǎng)的變遷和政府調(diào)控方式的變化，中小企業(yè)集合債券在實(shí)踐中不斷顯現(xiàn)出新問題，希望作者在后續(xù)的研究中引入更多的案例分析，以增強(qiáng)經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的論證，同時(shí)對(duì)一些尚未深入分析的問題進(jìn)行更進(jìn)一步的研究。
是為序。
2020年1月

前言
中小企業(yè)集合債券是我國近幾年才出現(xiàn)的一種新型金融工具。與一般金融工具創(chuàng)新意義不同的是，除了有助于實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、增加資產(chǎn)流動(dòng)性、降低融資成本以及擴(kuò)大投資者投資渠道等經(jīng)濟(jì)利益之外，其甫一產(chǎn)生便基于債券市場(chǎng)資源配置功能不健全的大背景，解決了中小企業(yè)不能公開發(fā)行債券的現(xiàn)實(shí)難題。其本質(zhì)是將中小企業(yè)作為競(jìng)爭(zhēng)中的弱者給予補(bǔ)償性質(zhì)的差別待遇，通過政府的扶持、引導(dǎo)和規(guī)范，使社會(huì)資金高效、有序、安全地流向融資困難的中小企業(yè)。對(duì)中小企業(yè)集合債券法律制度這個(gè)論題展開理論研究，其目的在于為中小企業(yè)集合債券的可持續(xù)發(fā)展提供建議，進(jìn)而通過法律的確認(rèn)、支持和監(jiān)督，健全促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的融資機(jī)制。本書圍繞以上核心觀點(diǎn)，按照政府扶持、規(guī)范中小企業(yè)集合債券的主線展開研究，從政府牽頭、中小企業(yè)合作、信用擔(dān)保、信用服務(wù)、發(fā)行和監(jiān)管等方面加以制度上的構(gòu)建。在內(nèi)容上，盡管中小企業(yè)集合債券法律制度既涉及普通債券共通性內(nèi)容，也具有自身特性，但是為了突出中小企業(yè)集合債券法律規(guī)范的特別法地位，彰顯中小企業(yè)集合債券法律制度的理論和實(shí)踐價(jià)值，本書著重闡述具有特殊性的法律問題。
在本書的結(jié)構(gòu)安排上，除導(dǎo)論和結(jié)論外，共分八章。前兩章（第*章、第二章）為總論部分，通過理論解讀，對(duì)中小企業(yè)集合債券予以界定，闡釋了中小企業(yè)集合債券的法律關(guān)系和作用；通過實(shí)證分析，揭示了中小企業(yè)集合債券在實(shí)踐中產(chǎn)生的問題。后六章（第三章至第八章）為分論部分，重點(diǎn)圍繞牽頭人機(jī)制、合作機(jī)制、信用擔(dān)保制度、信用服務(wù)制度、發(fā)行制度和監(jiān)管制度對(duì)中小企業(yè)集合債券進(jìn)行法律制度構(gòu)建。具體各章內(nèi)容如下：
第*章，中小企業(yè)集合債券的理論解讀。通過探討中小企業(yè)集合債券的定義、特征、與相關(guān)概念的區(qū)別、法律關(guān)系以及作用，試圖回答“中小企業(yè)集合債券是什么”、“中小企業(yè)集合債券特殊法律屬性”以及“中小企業(yè)集合債券出現(xiàn)的必然性”等問題。首先，中小企業(yè)集合債券作為企業(yè)債券的一種特殊形式，不同之處主要體現(xiàn)在運(yùn)行模式上，通過對(duì)運(yùn)行模式的解構(gòu)和歸納，筆者提出了中小企業(yè)集合債券的定義。其次，為了與普通債券的共通性內(nèi)容相區(qū)別，凸顯中小企業(yè)集合債券的特殊性，本章從發(fā)行主體、基本要素和外部因素三個(gè)方面對(duì)其特征進(jìn)行了探究。再次，通過與企業(yè)債券、公司債券、中小企業(yè)集合票據(jù)以及中小企業(yè)私募債券之間的異同對(duì)比，進(jìn)一步對(duì)中小企業(yè)集合債券的概念進(jìn)行辨析。