序　言

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》確立了市場在資源配置中起決定性作用的基礎改革方向，并以此為基礎提出要健全多層次資本市場體系，推進股票發(fā)行注冊制改革，多渠道推動股權融資，發(fā)展并規(guī)范債券市場。如今，隨著科創(chuàng)板的正式開市以及《證券法》的修訂，注冊制的全面推行正如火如荼，資本市場的市場化建設可謂邁出了堅實的一步。堅持市場化的基礎是處理好市場與政府之間的關系，“讓市場的歸市場，政府的歸政府”。在這一背景下，證券監(jiān)管部門與證券服務機構的角色和職責必然隨之發(fā)生一系列轉變。具體而言，證券監(jiān)督機構將會逐步弱化其在證券發(fā)行等市場交易領域的角色，而將其精力集中于市場監(jiān)管之上；證券服務機構則將真正扮演資本市場的“看門人”，成為資本市場的主角之一。角色的轉變意味著證券服務機構必須承擔起與過往相比更為直接、更為重大的職責。因此，證券服務機構應當牢記使命，擺正自己的位置，切實履行在各項業(yè)務中應盡之勤勉盡責義務，避免以身試法。同時，亦可通過強化內部風險控制和認購責任保險等途徑，防范執(zhí)業(yè)過程中可能出現的法律風險。
證券服務機構在成為主角之后，必然手握重要“權力”，在權責一致的要求下，法律也必然會要求證券服務機構承擔更多的責任，確保信息得以真實、準確、完整、及時地披露，維護市場的正常秩序，防止其怠于履行法定職責或濫用手中的“權力”與居心叵測之人同流合污、沆瀣一氣。近年來，證券服務機構違背“看門人”職責的事件頻現，因我國《證券法》等法律法規(guī)對證券服務機構民事責任的規(guī)定較為籠統，對于民事責任的認定，當事人往往各執(zhí)一詞，始終無法厘清“責”從何起與“責”之范圍。因此，在建設市場化、法治化資本市場和強化證券服務機構民事責任的現實要求之下，亟須完善和細化證券服務機構民事責任的認定路徑。
　　一、他山之石：專家與非專家
較之于我國，美國證券市場的市場化程度更高，法律規(guī)則也更為完善，因此，我們可以通過對美國證券法中證券服務機構民事責任認定規(guī)則的觀察，來反思和完善我國證券服務機構民事責任的認定路徑。在美國，《1933年證券法》第11條是認定證券服務機構承擔民事責任的重要依據。其中，第11條（a）款規(guī)定，當注冊報告存在虛假陳述或遺漏了需要披露的重大事項時，投資者可向在注冊報告上簽名者、公司董事、承銷商、編制或核準注冊報告的各類專業(yè)人員（包括會計師、工程師和估價師等）在具有管轄權的法院提起訴訟。需要注意的是，第11條所確立的證券服務機構的民事責任并非嚴格責任。其中，第11條（b）款就這一責任的承擔確立了相應的抗辯規(guī)則，故其又被稱為盡職抗辯（due diligence defenses）。
那么，究竟何為盡職抗辯？通過觀察第11條（b）款第3項規(guī)定不難發(fā)現，針對盡職抗辯的認定，《1933年證券法》采取的基本分析思路是：其一，判斷證券服務機構是否為“專家”；其二，認定涉嫌虛假陳述的信息是否為“專家意見”。具體而言，對于以下情況，證券服務機構可主張盡職抗辯：第*，對于注冊報告中并非以專家身份編制的部分，不是專家報告或估值復制或摘錄的部分以及不是根據有權*的公開官方文件或報告編制的部分，經過合理的調查后有合理的依據相信且確實相信其中的陳述是真實的，并且未遺漏重大事項；第二，對于注冊報告中根據其作為專家的權*而編制的部分，或表明從其本人作為專家編制的報告或估值復制或摘錄的部分，經過合理的調查后有合理的依據相信且確實相信其中的陳述是真實的，且未遺漏重大事項，或者注冊報告中的內容未能公允地反應其意見；第三，對于注冊報告中根據專家（非其本人）權*而編制的部分，或者表明是從專家（非其本人）編制的報告或估值復制或摘錄的部分，沒有合理的依據相信且確實不相信存在虛假陳述或遺漏重大事項的；第四，對于注冊報告中官方人士陳述的部分，或者根據公開官方文件復制或摘錄的部分，沒有合理的依據相信且確實不相信存在虛假陳述或遺漏重大事項的。
根據第11條（b）款第3項的規(guī)定，認定盡職抗辯是否成立的難題是確定“合理性”的標準。第11條（c）款對“合理性”的判斷僅作了概括性的回答，即謹慎之人在管理自己的財產時需要采取的標準。這一規(guī)定并未真正解決問題，與其他法律領域的合理性標準一樣，盡職抗辯中的合理性依然是一個非常模糊的概念。之后，為了增加“合理性”標準的可操作性，SEC制定了規(guī)則176，提出了判斷合理性應當考慮的諸多因素，但效果依舊不容客觀。或許囿于合理性判斷的困難，《1933年證券法》自頒布實施之后，其第11條所規(guī)定的民事責任始終停留在紙面上。直到埃斯科特訴巴克里斯建筑公司案（Escott v.BarChris Construction Corp.）的出現，《1933年證券法》第11條才開始從紙面走向現實，發(fā)揮其應有的“威懾力”，對合理性的判斷標準也在判例中不斷得以淬煉。
埃斯科特訴巴克里斯建筑公司案依據《1933年證券法》第11條提起，原告是可轉換次級債券的投資者，被告包括：注冊報告上的簽名者、承銷商和巴克里斯的審計師。原告認為，被告在向證券交易委員會申請并于1961年5月16日生效的有關債券的注冊報告中的財務數據等存在重大虛假陳述和遺漏。法院經過審理認為，披露材料中的“專家性內容”不同于“非專家性內容”。會計師審定的內容屬于專家性內容，但會計師并沒有達到行業(yè)標準，其沒有按照通常的財務標準作進一步的核查與證實，而僅停留在詢問之上，過分地聽信別人的答復。在此案中，我們看到了法院對專家意見合理性審查的基本思路，即在區(qū)分專家與非專家的基礎之上，認為對于以專家身份作出的專家意見，必須依賴其專業(yè)知識與技能，滿足合理的行業(yè)標準。
　　二、殊途同歸：特別注意義務與一般注意義務
伴隨資本市場改革的不斷深入，對于證券服務機構民事責任的認定，我國逐漸確立了特別注意義務與一般注意義務區(qū)分的認定思路。早在于2007年頒布實施的《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》中就明確提出，律師在出具法律意見時，對與法律相關的業(yè)務事項應當履行法律專業(yè)人士特別的注意義務，對其他業(yè)務事項履行普通人一般的注意義務，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。2015年，中華全國律師協會發(fā)布實施的《律師從事證券法律業(yè)務盡職調查操作指引》進一步明確了一般注意義務的范圍，即盡職調查中律師就財務、會計、稅務、評估、行業(yè)有關事項僅負有一般注意義務，可出于合理信賴直接援引其他證券服務專業(yè)機構的工作成果，除非明知涉及爭議或糾紛，律師可不再對該等事項重復核查驗證。
2019年，科創(chuàng)板的實施進一步促使特別注意義務與一般注意義務的區(qū)分逐漸成為認定證券服務機構民事責任的基本思路�！犊苿�(chuàng)板注冊管理辦法》（試行）第7條第2款、《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核規(guī)則》（上證發(fā)〔2019〕18號）第31條第2款均堅持了特別注意義務與一般注意義務的區(qū)分思路。2019年6月20日，*高人民法院發(fā)布了《關于為設立科創(chuàng)板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》（法發(fā)〔2019〕17號）。在該意見中，*高人民法院認為，民事責任的追究是促使信息披露義務人盡責歸位的重要一環(huán)，也是法律能否“長出牙齒”的關鍵。因此，應嚴格落實證券服務機構保護投資者利益的核查把關責任，證券服務機構對會計、法律等各自專業(yè)相關的業(yè)務事項未履行特別注意義務，對其他業(yè)務事項未履行普通注意義務的，應當判令其承擔相應法律責任。同時應準確把握保薦人對發(fā)行人上市申請文件等信息披露資料進行全面核查驗證的注意義務標準，在證券服務機構履行特別注意義務的基礎上，保薦人仍應對發(fā)行人的經營情況和風險進行客觀中立的實質驗證，否則不能滿足免責的舉證標準。由此可見，特別注意義務與一般注意義務的區(qū)分已經成為司法實踐中認定證券服務機構民事責任的基本方法。
雖然我們采取特別注意義務與一般注意義務這兩個術語，但實際上這一思路與美國證券法關于證券服務機構民事責任的認定殊途同歸。在美國證券法上，證券服務機構民事責任的認定重心在于判定盡職抗辯中的“合理性”。與之類似，在特別注意義務與一般注意義務區(qū)分的思路之下，認定證券服務機構民事責任的重心就落到了對特別注意義務的界定之上。只有合理界定了特別注意義務的范圍，才能判斷證券服務機構是否履行了相應的義務，并同時明確一般注意義務的內容。
　　三、歸位盡責：特別注意義務的對號入座
現代社會中專業(yè)人士的工作具有兩個重要特點：第*，其受到所從事行業(yè)長期而嚴格的專門訓練，工作內容具有高度的技術性和專業(yè)性，因此，只有在獲得有關機關授予的資格證書或執(zhí)業(yè)證明后才能行業(yè)；第二，其工作重心不是體力勞動，而是以精神、智力之判斷為中心的智力活動。故由于專業(yè)人士工作的專門性，其在工作中具有較大的自由裁量余地，因而需要賦予其更為嚴格的注意義務標準，以維持各方利益的平衡，即對專業(yè)人士的特別注意義務要求。理論上通常認為，特別注意義務是指某一職業(yè)的從業(yè)人員應當達到該職業(yè)內一般從業(yè)人員應有的專業(yè)技能、業(yè)務水平、忠實勤勉及注意程度。只要違反這一義務，就應被認為存在過失，這種特別注意義務并不過多考慮各個專業(yè)人士間的主體差異，呈現出標準客觀化的趨勢。
為了實現歸位盡責，防止矯枉過正，對于各類證券服務機構特別注意義務的認定，應當從以下三個方面入手：
第*，應當以行業(yè)規(guī)范與準則為重要參照。特別是在證券業(yè)務領域中，除了法律和行政法規(guī)之外，還存在監(jiān)管機關、自律組織對證券服務機構或其從業(yè)人員制定的諸多行為準則及要求。這些行為準則及要求對于判斷證券服務機構的特別注意義務尤為重要，此類規(guī)則本質上是將行業(yè)內通行做法或*低底線轉換成文字的結果，如《中國注冊會計師審計準則》《律師從事證券法律業(yè)務盡職調查操作指引》等。此外，結合業(yè)務實操，對于需要證券服務機構在其專業(yè)范圍內獨立核查或發(fā)表第*手專業(yè)意見的事項，相應證券服務機構均應盡到特別注意義務。例如，在IPO過程中，律師主要對發(fā)行人與法律相關的事項進行專業(yè)核查和法律分析，并發(fā)表獨立法律意見，如判斷公司設立及歷次股權變更的合法性，論證改制重組方案的合規(guī)性，分析公司重要資產權屬、組織機構運作、稅務、訴訟與仲裁等事項的合法性等。該等事項皆屬于與法律業(yè)務相關的事項，故律師均應履行特別注意義務。
第二，對于各證券服務機構之間職責重疊的部分，應當堅持以專業(yè)為核心劃清特別注意義務的范圍。例如，在保薦機構特別注意義務的厘定方面，保薦機構基于“牽頭責任”負有全面核查義務而與其他證券服務機構存在職責重疊的部分，特別是審計、法律、評估等機構出具的文書均具有很強的專業(yè)性，原則上包括保薦機構在內的其他證券服務機構就該等專業(yè)意見所應當履行的職責并非重復的實質核查，而應當審慎核查專業(yè)意見據以產生的基準、假設及執(zhí)行程序，以確保其有合理理由相信其他機構的專業(yè)意見，從而為發(fā)行人、其他證券服務機構提供補充性擔保。
第三，對于各證券服務機構交叉引用文書的情況，結合上述分析，應首先判斷引用內容是否屬于證券服務機構應進行專門核驗的內容，若并非該證券服務機構應履行特別注意義務的事項，則該證券服務機構核查自身掌握的信息與引用內容據以產生的基準、假設及執(zhí)行程序是否存在差異即足。
特別注意義務與一般注意義務的區(qū)分為判定證券服務機構的民事責任指明了方向，但僅憑理論上的劃分，仍無法充分保障義務的履行與責任的落實。隨著資本市場的發(fā)展，證券服務機構的職責范圍不斷擴大，為了充分實現歸位盡責，防止角色錯位，真正落實證券服務機構的民事責任，必須結合具體實踐明確各證券服務機構的基本職責。基于上述考慮，本書第*章和第二章以市場主體（各證券服務機構）和業(yè)務領域為主線，通過對法律法規(guī)和規(guī)范性文件的系統梳理，并結合實踐中的基本要求和具體情形，探討了各證券服務機構勤勉盡責義務的范圍�！綵W(】 《證券法》第53條及第54條明確禁止證券服務機構禁止利用內幕信息及其他未公開信息謀取不當利益，因此證券服務機構負有不得進行內幕交易的義務。但實踐中，證券服務機構因內幕交易受到處罰或承擔民事責任的案例總量相對較少，且證券服務機構所承擔的義務內涵較為明確，因此除專門提及外，本書不將該部分內容列為討論重點�！綵W)】在此基礎上，本書第三章對實踐中違背勤勉盡責義務*易引起的虛假陳述民事責任進行闡述，明確了責任的構成要件與核心問題。本書第四章則從程序法層面介紹了我國證券服務機構虛假陳述民事訴訟程序。