導(dǎo)言
所謂“實(shí)證”，是指對(duì)實(shí)然的描述。
“實(shí)證”是在對(duì)神學(xué)和形而上學(xué)的批判中形成的，而用形而上學(xué)的方法去認(rèn)識(shí)世界，*大的問(wèn)題就是主觀性。用實(shí)證主義之父孔德的話來(lái)說(shuō)，初期哲學(xué)（無(wú)論是神學(xué)的或形而上學(xué)的）熱衷于純粹的想象和推理，而不是熱衷于觀察的頑固傾向，使其本身成為“根本無(wú)用的含糊而武斷的解釋”，“自此以后，人類智慧便放棄追求絕對(duì)知識(shí)，而把力量放在從此迅速發(fā)展起來(lái)的真實(shí)觀察領(lǐng)域”，“思辨邏輯作為一項(xiàng)基本規(guī)則承認(rèn)：凡是不能嚴(yán)格縮減為某個(gè)事實(shí)（特殊事實(shí)或普遍事實(shí)）簡(jiǎn)單陳述的任何命題都不可能具有實(shí)在的清晰含義”。
在法學(xué)領(lǐng)域，與“實(shí)證”一詞密切關(guān)聯(lián)的一個(gè)話題是“實(shí)證主義”。實(shí)證主義產(chǎn)生于19世紀(jì)上半葉自然科學(xué)領(lǐng)域取得重大成功的背景之下，自然科學(xué)領(lǐng)域的這種成功給社會(huì)科學(xué)學(xué)者帶來(lái)了強(qiáng)烈的誘惑。于是，自然科學(xué)的研究方法也被運(yùn)用于社會(huì)科學(xué)之研究領(lǐng)域。相應(yīng)地，實(shí)證主義這種將一切科學(xué)與“摸得著的”掛鉤的排他性觀點(diǎn)，也被運(yùn)用到法學(xué)中。故所謂實(shí)證主義，即旨在將法學(xué)從所有“形而上學(xué)的”特征中解放出來(lái)，使其論述在真實(shí)性和虛假性上具有可驗(yàn)證性。而法學(xué)領(lǐng)域的實(shí)證研究，則是深受實(shí)證主義學(xué)派影響而形成的一種研究方法。
雖然人們對(duì)“實(shí)證”一詞的界定已約定俗成，對(duì)“實(shí)證主義”的認(rèn)識(shí)也高度一致，但吊詭的是，對(duì)如何定義“實(shí)證研究”，尤其是法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的“實(shí)證研究”，意見(jiàn)卻不統(tǒng)一。
有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)證研究是在社科法學(xué)的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)基于實(shí)證數(shù)據(jù)來(lái)真實(shí)、準(zhǔn)確、全面地把握某種法律現(xiàn)象，并在此基礎(chǔ)上，或進(jìn)行深度闡釋，或提出法律改革建議。不難看出，此種觀點(diǎn)系站在法解釋學(xué)與實(shí)證研究分野的立場(chǎng)看待法學(xué)實(shí)證研究方法，其意圖是將法解釋學(xué)排除在實(shí)證研究之外，強(qiáng)調(diào)有別于傳統(tǒng)法學(xué)研究范式的法學(xué)實(shí)證研究。甚至有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋�，法律�?shí)證分析是借助實(shí)證分析方法改造法學(xué)傳統(tǒng)研究模式的一種方式。許多學(xué)者均在此種意義上使用“實(shí)證研究”一詞。
另有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)證分析方法是在價(jià)值中立（價(jià)值祛除）的條件下，以對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察為基礎(chǔ)，來(lái)建立和檢驗(yàn)知識(shí)性命題的各種方法的總稱。所謂經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，指的是可以通過(guò)人們的直接觀察或間接觀察被發(fā)現(xiàn)的、確定的事實(shí)因素。對(duì)于法學(xué)的實(shí)證研究而言，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)既包括與法律的制定和實(shí)施有關(guān)的一切可以確定的事實(shí)，也包括法律文本中的詞語(yǔ)、句法和邏輯結(jié)構(gòu)等事實(shí)因素。相應(yīng)地，法學(xué)的實(shí)證研究方法，大體上也就可以分為社會(huì)實(shí)證、邏輯實(shí)證和語(yǔ)義分析三種基本的方法。
顯然，在這種語(yǔ)境下，法律規(guī)范本身就被納入實(shí)證研究對(duì)象的范疇，因?yàn)榉�律�?guī)范本來(lái)就是可以被證實(shí)或證偽的，故沒(méi)有理由認(rèn)為法解釋學(xué)不屬于法學(xué)實(shí)證研究的一環(huán)。
上述兩種觀點(diǎn)的分歧，主要在于對(duì)現(xiàn)行法的樣式作出歷史的和現(xiàn)狀的素描是否屬于實(shí)證研究。它們或強(qiáng)調(diào)“改良”的實(shí)證研究方法，以區(qū)別于傳統(tǒng)法學(xué)研究方法；或從更為廣義的角度看待實(shí)證研究，將傳統(tǒng)的法解釋學(xué)亦納入其中。究其實(shí)質(zhì)，它們不過(guò)是作為本體論的不同實(shí)證主義，即分析的實(shí)證主義和社會(huì)學(xué)的實(shí)證主義，在方法論上的不同表現(xiàn)而已。
誠(chéng)然，法學(xué)中社會(huì)學(xué)之實(shí)證主義的興起甚至睥睨學(xué)界，無(wú)疑為法學(xué)研究注入批判的血液。但在我看來(lái)，法學(xué)研究的根本仍然在于它是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)研究：一方面，我們不能停止對(duì)法的形而上的思考，此為法的道德效力或曰信仰效力所要求；另一方面，我們也要關(guān)注法的應(yīng)然效力，這就需要我們吸收實(shí)證分析的精神，綜合運(yùn)用規(guī)范的、歷史的實(shí)證研究方法，去發(fā)現(xiàn)和證成法律規(guī)范的真實(shí)含義和“法律”效力，我們甚至可以采用價(jià)值實(shí)證的研究方法，去客觀描述法律規(guī)范之所以然。德國(guó)學(xué)者魏德士認(rèn)為，法的效力分為“法律”效力（應(yīng)然效力）、“現(xiàn)實(shí)”效力（事實(shí)效力或?qū)嵢恍ЯΓ┖汀暗赖隆毙ЯΓㄕJ(rèn)可效力或確信效力），其中法律效力的問(wèn)題采用的是“實(shí)證的”法的概念，法的現(xiàn)實(shí)效力（法的實(shí)效）屬于社會(huì)學(xué)的范疇，而道德效力則關(guān)乎對(duì)“正義”的回答，表現(xiàn)為公民對(duì)法的接受限度，因此立法者應(yīng)準(zhǔn)確地理解該限度。準(zhǔn)此，倘若我們以法的不同效力類型為研究對(duì)象，則其對(duì)應(yīng)的研究進(jìn)路和方法迥異。在此種意義上，筆者多年來(lái)對(duì)民法諸領(lǐng)域的研究，雖主題不一而形散，但在方法論上卻保持了高度的一致和自覺(jué)。事實(shí)上，本書(shū)每個(gè)專題研究所凝聚的方法論上的自省和反思，均為民法研究之規(guī)范實(shí)證、價(jià)值實(shí)證和歷史實(shí)證的展開(kāi)，只不過(guò)每一專題因其研究對(duì)象和目的不同，在方法論的側(cè)重上頗有區(qū)別而已。也正因如此，在我國(guó)《民法典》出臺(tái)之后，本書(shū)諸多以民事單行法（如《合同法》《物權(quán)法》）的條文為研究對(duì)象的論述顯得有點(diǎn)“過(guò)時(shí)”。但就本書(shū)民法實(shí)證研究方法之主旨而言，這些論述并不過(guò)時(shí)，所以除《憲法所有權(quán)和私法所有權(quán)之區(qū)分及其意義》一文有一定程度的修改之外，本書(shū)對(duì)收錄的其他論文基本上一仍其“舊”，只是在必要時(shí)參照《民法典》的修正，以腳注的形式做出說(shuō)明。例如，在探討“法律行為變更權(quán)之期間限制”這一問(wèn)題時(shí)，《民法典》雖已在總則編第六章第三節(jié)規(guī)定可撤銷的法律行為時(shí)，刪除了原《民法通則》和原《合同法》有關(guān)法律行為變更權(quán)的規(guī)定，但該文以規(guī)范實(shí)證研究的立場(chǎng)探究原《民法通則》和原《合同法》之具體規(guī)范的“法律”效力，其方法論上的意義不受實(shí)在法修改的影響；何況，在立法論的意義上，該文對(duì)變更權(quán)性質(zhì)的質(zhì)疑和厘清，恰可為《民法典》刪除“當(dāng)事人可以請(qǐng)求變更法律行為”這一規(guī)定提供理論支撐。
需要指出的是，目前民法學(xué)界諸多分歧的產(chǎn)生，深層次的原因應(yīng)該在于缺乏方法論的自覺(jué)。更令人憂慮的是，很多討論如果不是在一個(gè)“頻道”進(jìn)行，只會(huì)產(chǎn)生更多的隔閡或鴻溝，這尤其表現(xiàn)在所謂社科法學(xué)和法教義學(xué)的對(duì)峙上�？梢哉f(shuō)，對(duì)待同一個(gè)法律規(guī)范，持不同方法論者都在努力說(shuō)服甚或指責(zé)對(duì)方，然而事實(shí)上又是在自說(shuō)自話。而筆者相信，只有經(jīng)由方法論上的自省和相互理解，學(xué)界才能在民法學(xué)的研究中*大限度地達(dá)成共識(shí)。不過(guò)，盡管本人也能“理解地”傾聽(tīng)社科法學(xué)通過(guò)所謂社會(huì)實(shí)證分析的方法批評(píng)某些民法規(guī)范的“實(shí)效”問(wèn)題，但對(duì)運(yùn)用該方法去研究民法本身的規(guī)范品性這一范式是否有效，卻心存疑慮。或者可以更堅(jiān)定地說(shuō)，盡管法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)有著密切的聯(lián)系，但它本質(zhì)上是一門(mén)獨(dú)立的、關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，而民法學(xué)作為一門(mén)規(guī)范性極強(qiáng)的部門(mén)法學(xué)，更應(yīng)純粹地關(guān)注民法規(guī)范的表達(dá)和適用，此或?yàn)楸緯?shū)基本不包括民法之社會(huì)實(shí)證研究的緣由。