前言 一、成書(shū)初衷 在美國(guó)，政府、立法和司法機(jī)關(guān)、企業(yè)及法律研究者均已認(rèn)同商業(yè)秘密作為一類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。美國(guó)企業(yè)在貿(mào)易過(guò)程中廣泛使用各種法律救濟(jì)手段用以保護(hù)企業(yè)創(chuàng)新，如各州的普通法（《統(tǒng)一/州商業(yè)秘密法》（［State］Uniform Trade Secrets Act）、《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、不可泄露合同條款、同行禁競(jìng)合同條款等）和聯(lián)邦法［《經(jīng)濟(jì)間諜法》(Economic Espionage Act，EEA)、《保護(hù)商業(yè)秘密法》(Defend Trade Secrets Act，DTSA)］等。商業(yè)秘密法已成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律救濟(jì)的重要手段。在美國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易中，特別在信息社會(huì)時(shí)代，商業(yè)秘密法越來(lái)越受到重視，并成為被頻繁使用的訴訟手段之一。在國(guó)際貿(mào)易中，美國(guó)企業(yè)尋求法律救濟(jì)的著眼點(diǎn)已經(jīng)從傳統(tǒng)上產(chǎn)品制造的成本競(jìng)爭(zhēng)，轉(zhuǎn)向到產(chǎn)品制造的全過(guò)程競(jìng)爭(zhēng)，即救濟(jì)手段從依靠美國(guó)貿(mào)易代表辦公室對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品進(jìn)行“301調(diào)查”轉(zhuǎn)向進(jìn)行“337調(diào)查”。同時(shí)，美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)也正在從美國(guó)國(guó)內(nèi)走向國(guó)際。 商業(yè)秘密保護(hù)在美國(guó)發(fā)展歷史長(zhǎng)久，且正由法源和法理的不一致逐漸走向一致，并將進(jìn)一步進(jìn)行深化與改革。美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)及商業(yè)秘密法已有近150年的發(fā)展歷史。其間，對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)法理的認(rèn)識(shí)及所涉及法律概念的確定、司法實(shí)踐與研究是伴隨著商業(yè)秘密保護(hù)和商業(yè)秘密法移植、形成，持續(xù)不斷地發(fā)展的。最終，美國(guó)確定了商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性及商業(yè)秘密法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬種的地位。今天，商業(yè)秘密已成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇重要的部分，與專(zhuān)利、著作權(quán)和商標(biāo)并行，被稱(chēng)為“第四知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。了解商業(yè)秘密保護(hù)在美國(guó)的發(fā)展、培育、實(shí)踐過(guò)程，對(duì)于發(fā)展中國(guó)家，特別是新興經(jīng)濟(jì)體在世界貿(mào)易新格局中健康可持續(xù)發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。 本書(shū)從美國(guó)商業(yè)秘密法的歷史形成、發(fā)展、變化，演進(jìn)過(guò)程中的定義、范疇、理論學(xué)說(shuō)到商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬性，商業(yè)秘密法的復(fù)雜性、不確定性；從企業(yè)為什么使用商業(yè)秘密及商業(yè)秘密保護(hù)的措施選擇到商業(yè)秘密訴訟中存在的問(wèn)題；從美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)法律和保護(hù)效率到美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法長(zhǎng)臂管轄等多方面對(duì)美國(guó)商業(yè)秘密法作了全面的回顧與分析論述。 美國(guó)既是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大國(guó)，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)國(guó)，在國(guó)際貿(mào)易格局中對(duì)世界各國(guó)的創(chuàng)新、貿(mào)易可持續(xù)發(fā)展均會(huì)產(chǎn)生重要影響。研究、分析美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)對(duì)我國(guó)同樣有學(xué)習(xí)、借鑒作用，有利于我國(guó)創(chuàng)新和對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)國(guó)際話(huà)語(yǔ)權(quán)的把握。本書(shū)可為立法者、司法者、學(xué)者、其他法律研究者及企業(yè)提供有益參考。 二、商業(yè)秘密保護(hù)的目的與意義 在當(dāng)今競(jìng)爭(zhēng)激烈的商業(yè)環(huán)境中，一家公司的成功在很大程度上取決于其獲取和維護(hù)商業(yè)信息的能力。越來(lái)越多的公司，甚至那些國(guó)際聲譽(yù)良好的公司，往往借助于雇用企業(yè)間諜或積極招攬競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的員工保持自己的行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。對(duì)于許多公司來(lái)說(shuō)，研發(fā)成本效益最高的方式就是竊取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信息或秘密。這也體現(xiàn)了企業(yè)、社會(huì)和國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的意義。 從法律意義角度來(lái)看，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的兩大支柱——專(zhuān)利和著作權(quán)，都不能充分地保護(hù)商業(yè)信息。專(zhuān)利保護(hù)的門(mén)檻很高，要求技術(shù)公開(kāi)且僅有20年的保護(hù)年限。著作權(quán)不保護(hù)思想或事實(shí)，只是保護(hù)作品中作者對(duì)思想和事實(shí)的特定表達(dá)。因此，許多商業(yè)意義重大的想法落入了專(zhuān)利和著作權(quán)之間的鴻溝，缺乏美國(guó)憲法和聯(lián)邦法律對(duì)創(chuàng)新信息和知識(shí)的保護(hù)。 從商業(yè)意義角度來(lái)看，商業(yè)秘密在保護(hù)對(duì)象上沒(méi)有一般限制。實(shí)際上，任何信息只要具有足夠的經(jīng)濟(jì)價(jià)值并得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，都有資格受到商業(yè)秘密保護(hù)。因此，商業(yè)秘密顯然能夠填補(bǔ)專(zhuān)利和著作權(quán)保護(hù)之間的空白。 從社會(huì)意義角度來(lái)看，如果沒(méi)有對(duì)商業(yè)秘密的法律保護(hù)，企業(yè)則可能要花費(fèi)高昂費(fèi)用以加強(qiáng)安全措施，增加雇員補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用以保持忠誠(chéng)度，提高技術(shù)授權(quán)許可的限制，繼而減少對(duì)新技術(shù)的使用，從而降低了使用新技術(shù)的效率。 用以保護(hù)商業(yè)秘密的商業(yè)秘密法與專(zhuān)利法、著作權(quán)法具有相似的作用，并使商業(yè)秘密獲得了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的屬性。第一，商業(yè)秘密法可以鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造。商業(yè)秘密法通過(guò)保護(hù)商業(yè)秘密，給予商業(yè)秘密持有人的排他物權(quán)，使其具有從商業(yè)秘密中獲得巨大利潤(rùn)的前景。商業(yè)秘密相較專(zhuān)利具有更為廣泛的保護(hù)范圍，商業(yè)想法也可以受到保護(hù)，冒險(xiǎn)先行者在他人未嘗試的商業(yè)活動(dòng)中的優(yōu)勢(shì)從而得到保障。第二，商業(yè)秘密法激勵(lì)信息披露和共享。在商業(yè)秘密法的保護(hù)下，企業(yè)可以實(shí)現(xiàn)受保護(hù)信息的披露和使用，從而最大限度地商業(yè)化這些信息的價(jià)值。 三、商業(yè)秘密的保護(hù)與使用 通常，擁有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公司管理者認(rèn)為，使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最佳結(jié)果是抑制競(jìng)爭(zhēng)。換句話(huà)說(shuō)，就是防止?jié)撛诘母?jìng)爭(zhēng)對(duì)手向顧客提供相同或相似的產(chǎn)品或服務(wù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所產(chǎn)生的排他性權(quán)利及相應(yīng)的市場(chǎng)力量將使公司能夠提高其自身產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格，從而增加其利潤(rùn)。 企業(yè)是否進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是商業(yè)秘密保護(hù)，主要是基于以下幾個(gè)具體原因考慮：①保持領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)，防止競(jìng)爭(zhēng)；②專(zhuān)利保護(hù)不可用；③專(zhuān)利保護(hù)過(guò)于昂貴，保護(hù)力度薄弱或難以實(shí)施；④在申請(qǐng)專(zhuān)利之前提供保護(hù)，并與之相互補(bǔ)充；⑤協(xié)助企業(yè)打開(kāi)融資渠道；⑥防止員工加入競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司；⑦創(chuàng)造授權(quán)收入；⑧提升戰(zhàn)略性的談判籌碼；⑨保障企業(yè)內(nèi)外部的技術(shù)使用和外部商業(yè)合作。 從商業(yè)秘密信息的產(chǎn)生、分類(lèi)及掌握信息者的情況來(lái)看，企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密信息主要有兩種手段，一種是法律手段，另一種是非法律手段（或稱(chēng)為物理手段或計(jì)算機(jī)手段）。兩種保護(hù)手段相輔相成。保護(hù)商業(yè)秘密的法律有聯(lián)邦法法條以及各州的法條和普通法，主要體現(xiàn)在合同、侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、刑事制裁和其他民事救濟(jì)。為了充分進(jìn)行法律保護(hù)，企業(yè)也要結(jié)合如下一些非法律保護(hù)手段：第一，有意保護(hù)商業(yè)秘密的企業(yè)，必須首先確認(rèn)哪些是商業(yè)秘密；第二，企業(yè)為確認(rèn)商業(yè)秘密信息，需周期性地對(duì)全體員工進(jìn)行調(diào)研，給出并更新保密事項(xiàng)列表；第三，對(duì)商業(yè)秘密信息的接觸人員進(jìn)行身份識(shí)別，采用物理隔離手段，嚴(yán)格禁止無(wú)關(guān)人員接觸商業(yè)秘密信息；第四，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)安全手段，防止黑客侵入或竊取商業(yè)秘密；第五，對(duì)員工加強(qiáng)安全教育與檢查，防止意外泄露；第六，建立商業(yè)秘密審計(jì)制度，周期性地對(duì)保密漏洞進(jìn)行檢查，做到防患于未然及亡羊補(bǔ)牢。 然而，由于法律手段保護(hù)的不確定性，企業(yè)在通過(guò)訴訟進(jìn)行商業(yè)秘密保護(hù)的過(guò)程中，可能會(huì)遇到很多問(wèn)題。例如，商業(yè)秘密訴訟的對(duì)象眾多，訴訟意圖繁多。因此，法律保護(hù)并不能滿(mǎn)足企業(yè)向所有對(duì)象提出訴訟的法律要求。另外，并非商業(yè)秘密的價(jià)值足夠高，就可以受到法律保護(hù)，值得企業(yè)付出高昂的法律成本通過(guò)訴訟進(jìn)行保護(hù)。在美國(guó)，每個(gè)州的商業(yè)環(huán)境不同，商業(yè)秘密保護(hù)力度不同，訴訟要求也各不相同。因此，法律手段從來(lái)不是唯一或萬(wàn)全的商業(yè)秘密保護(hù)方式。 在企業(yè)內(nèi)部，雇傭關(guān)系中的商業(yè)秘密使用和保護(hù)戰(zhàn)略對(duì)于企業(yè)創(chuàng)新與商業(yè)秘密保護(hù)的生態(tài)非常重要。即使法律和非法律保護(hù)手段使企業(yè)具有一定的信心進(jìn)行研發(fā)投資和對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)，但未必會(huì)促進(jìn)員工創(chuàng)新。在法律和非法律措施保護(hù)下，實(shí)施商業(yè)秘密戰(zhàn)略的關(guān)鍵是以合理的人力資本管理為指導(dǎo)，以商業(yè)秘密戰(zhàn)略為補(bǔ)充，提高員工忠誠(chéng)度，強(qiáng)化企業(yè)信息安全文化。 企業(yè)如果一味追求法律和非法律保護(hù)，對(duì)員工進(jìn)行嚴(yán)格的信息屏蔽，而非在適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)手段下，對(duì)員工進(jìn)行積極的信息披露和培訓(xùn)，則會(huì)對(duì)企業(yè)創(chuàng)新和企業(yè)文化造成危害，如員工創(chuàng)新活動(dòng)有限、員工創(chuàng)新激勵(lì)水平低、員工穩(wěn)定性和忠誠(chéng)度低。最終，這將導(dǎo)致企業(yè)創(chuàng)新受限、創(chuàng)新效率降低、商業(yè)秘密法律保護(hù)的不確定性升高。 四、美國(guó)商業(yè)秘密法形成過(guò)程 從通俗意義上講，商業(yè)秘密就是企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)、制造、管理和銷(xiāo)售過(guò)程中能夠通過(guò)有效措施進(jìn)行管控，并給企業(yè)帶來(lái)商業(yè)利益或潛在商業(yè)利益回報(bào)，且具有排他權(quán)利的技術(shù)及商業(yè)信息。美國(guó)政府、司法界、學(xué)術(shù)界、企業(yè)界普遍認(rèn)為，對(duì)商業(yè)秘密實(shí)施保護(hù)可以鼓勵(lì)創(chuàng)新投資與研究開(kāi)發(fā)，并幫助維護(hù)商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。 商業(yè)秘密受法律保護(hù)這一意識(shí)和概念可以追溯到羅馬法。直到19世紀(jì)，有關(guān)仿制商品、商業(yè)秘密交換、詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等法律規(guī)則與法律學(xué)說(shuō)才有了長(zhǎng)足的發(fā)展。商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)在已成為法律和商業(yè)生活中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。 在1837年的維克里訴韋爾奇案（Vickery v�� Welch�保┲�，美國(guó)企業(yè)首次將商業(yè)秘密作為訴訟理由。我們今天所了解的商業(yè)秘密法，就是在19世紀(jì)初隨著工業(yè)資本主義的興起而發(fā)展起來(lái)的。自出現(xiàn)以來(lái)，商業(yè)秘密法主要是在各州普通法基礎(chǔ)之上發(fā)展起來(lái)的。 早期的美國(guó)商業(yè)秘密案件起源于財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法和合同法。1860年以前，美國(guó)各州法院只是在裁決保密協(xié)議案件時(shí)處理與商業(yè)秘密相關(guān)的具體法律問(wèn)題。然而，由于商業(yè)秘密的無(wú)形性，法院在進(jìn)行相關(guān)案件的裁決時(shí)遇到很多困難。 1868年，馬薩諸塞州最高法院在皮博迪訴諾�？税福≒eabody v�盢orfolk）中對(duì)相關(guān)普通法原則作了概括，具體化了商業(yè)秘密法。這是第一個(gè)具有凝聚力的商業(yè)秘密法律聲明，將商業(yè)秘密與財(cái)產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)法區(qū)別開(kāi)來(lái)，使商業(yè)秘密法形成了獨(dú)立的法律體系。 1939年，《侵權(quán)法重述（第一次）》［Restatement （First）of Torts］頒布�！肚謾�(quán)法重述（第一次）》將商業(yè)秘密、商業(yè)秘密保護(hù)及相關(guān)法律實(shí)踐從一個(gè)個(gè)令人困惑的先例中提取出來(lái)，形成了相對(duì)清晰的商業(yè)秘密定義和相應(yīng)的責(zé)任規(guī)則�！肚謾�(quán)法重述（第一次）》法條式的語(yǔ)言表述相對(duì)于案例更加清晰，并在法庭上被頻繁引用。 自20世紀(jì)中期以來(lái)，各州不斷加入使用《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(Uniform Trade Secrets Act，UTSA)的隊(duì)伍，并結(jié)合當(dāng)?shù)氐钠胀ǚㄒ?guī)則，頒布了適用于本州的商業(yè)秘密法。1995年，美國(guó)法學(xué)會(huì)發(fā)布了《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)重述(第三次)》［Restatement （3rd）of Unfair Competition］，進(jìn)一步總結(jié)了商業(yè)秘密的普通法，也基本與UTSA保持一致。 20世紀(jì)90年代中后期起，美國(guó)商業(yè)秘密訴訟案件激增。特別是進(jìn)入21世紀(jì)和信息時(shí)代后，這些問(wèn)題更加凸顯。美國(guó)企業(yè)界、政策制定者普遍認(rèn)為商業(yè)秘密竊取與日俱增，并直接損害美國(guó)經(jīng)濟(jì)。1996年，美國(guó)通過(guò)了EEA。EEA將商業(yè)秘密盜用定性為刑事犯罪，并于2012年進(jìn)行了修改以適應(yīng)數(shù)字時(shí)代。EEA主要由兩部分組成，涵蓋了美國(guó)國(guó)外和國(guó)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)盜竊問(wèn)題。第一部分將為外國(guó)政府、機(jī)構(gòu)或代理人（或稱(chēng)為“間諜”)謀劃的商業(yè)秘密盜竊定性為犯罪行為，第二部分將盜竊與“州之間或外國(guó)商業(yè)生產(chǎn)或銷(xiāo)售的產(chǎn)品”有關(guān)或其中的商業(yè)秘密定性為犯罪行為。2016年，美國(guó)通過(guò)了DTSA，對(duì)EEA進(jìn)行了調(diào)整，使企業(yè)可以在聯(lián)邦法院提起商業(yè)秘密的民事訴訟。DTSA的基本法律原則、結(jié)構(gòu)與UTSA相一致，但保護(hù)力度更強(qiáng)。 根據(jù)上述法律演變的結(jié)果，今天的商業(yè)秘密法有兩個(gè)主要來(lái)源：第一是州法，包括各州根據(jù)UTSA所調(diào)整并公布的商業(yè)秘密保護(hù)州法、刑法與《侵權(quán)法重述（第一次）》中的普通法；第二是聯(lián)邦法——EEA和DTSA。 在這樣的發(fā)展過(guò)程中，由于州法與聯(lián)邦法、普通法與成文法、狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與商業(yè)秘密法的交織，以及商業(yè)秘密法本身的法源、法律詞語(yǔ)概念和定義等問(wèn)題，因此商業(yè)秘密保護(hù)具有局限性、復(fù)雜性和不確定性。 商業(yè)秘密保護(hù)是有局限性的。雖然一些合同設(shè)立了商業(yè)秘密權(quán)利與義務(wù)，但在具體執(zhí)行時(shí)，由于合同法本身的特性以及商業(yè)秘密法與合同法的不完全一致性，用于保護(hù)商業(yè)秘密的合同條款執(zhí)行效率有限。 商業(yè)秘密保護(hù)的局限性與其復(fù)雜性有關(guān)。商業(yè)秘密法在語(yǔ)言表達(dá)上并不精確，使法院在應(yīng)用法律的過(guò)程中，難以清晰定義商業(yè)秘密，或界定不合理侵占商業(yè)秘密的情形。這樣的問(wèn)題在缺乏充分的政策指導(dǎo)情況下更加明顯。 基于商業(yè)秘密保護(hù)的局限性與復(fù)雜性，它同樣具有不確定性。商業(yè)秘密保護(hù)局限于具體的法律權(quán)利與義務(wù)，只有當(dāng)義務(wù)人不合理地挪用商業(yè)秘密的情況下，義務(wù)人才會(huì)被責(zé)令承擔(dān)賠償責(zé)任。在被判定責(zé)任和賠償額度時(shí)，需要參照多種其他法律規(guī)范，從而導(dǎo)致保護(hù)的不確定性。而商業(yè)秘密自身，無(wú)論是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息還是秘密，都可能會(huì)不足以獲得法律保護(hù)。 五、美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)的擴(kuò)張 EEA及DTSA將傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護(hù)從州法的層面提升到了聯(lián)邦法的層面。這些法律的出臺(tái)與發(fā)展，體現(xiàn)了美國(guó)不斷加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)力度的進(jìn)程。隨著時(shí)間的推移，商業(yè)秘密保護(hù)的加強(qiáng)必將產(chǎn)生多方面的影響。 由于美國(guó)在國(guó)際貿(mào)易中的地位和影響，美國(guó)企業(yè)已不滿(mǎn)足于國(guó)內(nèi)貿(mào)易制度的救濟(jì)，同時(shí)也在國(guó)際貿(mào)易中廣泛尋求救濟(jì)。美國(guó)企業(yè)在制定國(guó)際貿(mào)易的商業(yè)策略同時(shí)，也制定了相應(yīng)廣泛的全球法律戰(zhàn)略，以保護(hù)海外商業(yè)和投資利益。其中，最重要的利益載體是公司業(yè)務(wù)往來(lái)的商業(yè)秘密。 保護(hù)商業(yè)秘密是美國(guó)公司全球業(yè)務(wù)和戰(zhàn)略中至關(guān)重要的一部分。潛在商業(yè)秘密的損失可能會(huì)對(duì)全球業(yè)務(wù)和資產(chǎn)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的威脅。除了自身的法律戰(zhàn)略，美國(guó)企業(yè)也積極借助國(guó)家的政治力量和法律制度優(yōu)勢(shì)，通過(guò)美國(guó)在國(guó)際中的地位與實(shí)力進(jìn)行貿(mào)易施壓或?qū)崿F(xiàn)長(zhǎng)臂管轄，對(duì)其他國(guó)家的法律制度和行為進(jìn)行干預(yù)。這不僅應(yīng)引起其他國(guó)家的高度重視，而且促使世界各貿(mào)易國(guó)主動(dòng)了解美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度。了解商業(yè)秘密保護(hù)在美國(guó)發(fā)展、成熟、實(shí)踐過(guò)程對(duì)于發(fā)展中國(guó)家，特別是新興經(jīng)濟(jì)體在世界貿(mào)易新格局中的健康可持續(xù)發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。 一方面，這些國(guó)家需要了解該制度的內(nèi)在邏輯與潛在影響力，對(duì)美國(guó)企業(yè)的全球法律戰(zhàn)略進(jìn)行及時(shí)和準(zhǔn)確的回應(yīng)，從而積極與美國(guó)發(fā)展貿(mào)易并保證自身在國(guó)際貿(mào)易中的地位與利益。另一方面，這些國(guó)家需要借鑒美國(guó)商業(yè)秘密保護(hù)制度的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，了解其優(yōu)勢(shì)與局限，進(jìn)而培養(yǎng)本土創(chuàng)新力量，促進(jìn)本土創(chuàng)新的長(zhǎng)足發(fā)展。