引　言

《民法典》第1165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任�！痹摽钤醋源饲啊肚謾嘭熑畏ā返�6條第1款，區(qū)別是增加了“造成損害的”表述。
在原《侵權責任法》的起草過程中一直存在德國模式和法國模式之爭。德國模式的特點是采納三個小的一般條款：侵犯絕對權益構成侵權、違反保護他人法律構成侵權、故意違反善良風俗構成侵權；法國模式則采取概括的一般條款。贊同德國模式的觀點認為，德國模式對于權利和利益進行區(qū)分保護，在司法實踐中具有非常好的可操作性；贊同法國模式的觀點認為，德國模式過于僵化，難以應對社會經(jīng)濟生活中產(chǎn)生的層出不窮的各種新類型的權利和利益。由于原《民法通則》第106條第2款在理論框架上屬于法國的一般條款模式，基于對歷史傳統(tǒng)的遵循，原《侵權責任法》第6條第1款*終采納了法國模式。
在原《侵權責任法》生效以后，關于權利和利益究竟是應該采納等同保護的模式，還是應該采取區(qū)分保護的模式，學說理論一直爭論不休。核心爭點是，法律如何對權利之外的利益進行保護。毋庸置疑，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，各種新類型的利益不斷涌現(xiàn)，但是法律不可能對當事人主張的所有利益都進行保護。原《侵權責任法》的核心任務就是在社會安全和行為自由之間達到一種平衡。自羅馬法以來，侵權責任從懲罰責任向賠償責任、從結果責任向過錯責任的轉變，均表明侵權責任法的整體趨勢是更加關注民事主體的行為自由。但是隨著過錯推定責任、無過錯責任的涌現(xiàn)，侵權責任法確實也表現(xiàn)出不斷擴大保護范圍的趨勢。原《侵權責任法》第2條第2款列舉了18種有名的權利，但是對于利益的保護范圍和保護方式?jīng)]有任何具體的說明，因此也在司法實踐中引發(fā)了很多問題。
對權利以外的利益如何進行保護一直是司法實踐中的難題。自原《民法通則》頒布以后，*高人民法院在關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉�、關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉�，以及在對一些案件的批復中均涉及這個問題，但是缺乏系統(tǒng)深入的研究�！睹穹ǖ洹吩诘�*編“總則”的第五章“民事權利”、第四編“人格權”中進一步擴大了對權利和法定利益的列舉，這在一定程度上會緩解權利之外利益保護的難度。但是基于立法者理性有限性的假設，立法者永遠不可能完全預見社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，因此也永遠不可能對法律應該予以保護的權利和利益進行完備的列舉。當一個人主張權利之外的利益受到侵害，要求加害人承擔侵權責任，法院無論判決其勝訴，還是判決其敗訴，都將面臨裁判證立的難題。
自原《侵權責任法》頒布以后，對權利之外的利益如何進行保護的爭論日趨復雜，甚至呈現(xiàn)出牽一發(fā)動全身的趨勢。問題的起點是權利和利益究竟應該等同保護，還是應該區(qū)分保護，但是隨著討論的深入，以下問題開始浮出水面：
1.權利和利益區(qū)分保護的理論依據(jù)是什么，這種區(qū)分究竟是一種純理論分析，還是會對司法實踐產(chǎn)生實質性的影響。
2.權利的本質是否就是利益，如果權利的本質就是利益，權利和利益如何進行區(qū)分保護。
3.權利和利益的區(qū)分保護是否和違法性要件存在關聯(lián)。如果存在關聯(lián)，無論是先前的《侵權責任法》第6條第1款，還是《民法典》第1165條第1款，在文字表述上均沒有出現(xiàn)“不法”的字樣。我們如何能夠解釋出我國立法采納了違法性要件。
4.如果采納違法性要件，學說理論中存在的結果不法說和行為不法說的爭論是否會對權利和利益的區(qū)分保護產(chǎn)生影響。違法性理論源自民法學說，然后在刑法學中發(fā)展成熟，刑法學中的相關理論是否一定會對民法學產(chǎn)生影響。
5.《民法典》第1165條第1款增加了“造成損害的”表述，由此導致的問題是，損害是否為侵權責任的成立要件、損害和權益侵害之間存在何種關系。
6.民法中明確列舉各種權利類型有何意義。法官對各種民法權利進行解釋時，能夠擴張到何種程度，法官在具體案例中能否創(chuàng)設法律沒有明確規(guī)定的權利。憲法中規(guī)定的各項基本權利能否在民事案件中被直接援引。
7.盡管在理論上存在公法和私法的劃分，但是兩者均是一個國家整體法律體系的組成部分。隨著規(guī)制國的誕生，國家的觸角幾乎無所不在，無論法律是否明文規(guī)定違反保護他人法律構成侵權，侵權責任法都無法回避公法的影響。在解釋論上，我們應該采取何種方法，一方面打通公法進入私法的管道，另一方面又能避免公法對私法的過度影響。
8.在法律實證主義興起以后，法律和道德之間的區(qū)分日益明顯，但是在實證法中一直存在*低限度的道德內容�！睹穹ǖ洹返�3~9條共規(guī)定了8項民法基本原則，這在比較法上非常獨特。德國模式只是規(guī)定了違反公序良俗構成侵權的類型，違反其他民法基本原則是否也會構成侵權需要進一步研究。同時法官在運用上述民法基本原則對權利之外的利益進行保護時，如何確定上述原則的內容，從而一方面保持《民法典》體系的開放性，另一方面又能夠在*大限度上保持《民法典》的穩(wěn)定性和可預期性。
上述問題在原《侵權責任法》的起草過程中沒有解決，在《民法典》的起草過程中“侵權責任”編并不是關注的焦點，上述問題沒有引起充分的討論。在《民法典》生效以后，關于權益區(qū)分保護和等同保護的爭論仍然會存在，而且會對司法實踐產(chǎn)生影響。本書的目的是通過對原《侵權責任法》第6條第1款起草過程中的各種學術觀點的整理，同時結合對原《侵權責任法》生效后司法實踐的分析，為《民法典》第1165條第1款的具體解釋提供理論支撐。