民法典適用的幾個重大問題

人民法院審委會副部級專職委員、二級大法官

院民法典貫徹實施工作領導小組成員、辦公室主任劉貴祥

《中華人民共和國民法典》已于2021年1月1日生效實施。民法典作為新中國成立以來部以法典命名的法律，系統(tǒng)整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設有益成果，是一部固根本、穩(wěn)預期、利長遠的基礎性法律；是一部體現我國社會主義性質、符合人民利益和愿望、順應時代發(fā)展要求的民法典；是一部體現對生命健康、財產安全、交易便利、生活幸福、人格尊嚴等各方面權利平等保護的法典。

人民法院貫徹實施民法典，要在習近平新時代中國特色社會主義思想指導下，按照習近平總書記切實實施民法典的重要論述，全面、充分認識民法典頒布實施的重大意義，深刻認識和理解習近平總書記關于民法典中國特色、實踐特色、時代特色的重要論述。從中國特色看，民法典傳承中華民族優(yōu)秀法治文化，充分體現社會主義本質特征，鞏固和維護社會主義基本經濟制度，保障人民民事權利，大力弘揚社會主義核心價值觀，適應中國改革發(fā)展新形勢，是一部承前啟后、繼往開來的劃時代立法；從實踐特色看，民法典堅持從我國國情出發(fā)，充分吸收中國共產黨領導人民在我國革命、建設、改革各個歷史時期進行經濟建設、文化建設、政治建設、法治建設和社會治理的實踐經驗，是一部推進國家治理體系和治理能力現代化的國家重典；從時代特色看，民法典直面現代科技發(fā)展帶來的經濟社會變化，借鑒各國民事立法回應科技發(fā)展的成果，積極回應互聯網時代人民群眾所期所盼，是一部充分體現新時代社會特征、數字科技發(fā)展進步，引領和保護我國經濟社會健康發(fā)展的現代化法典。

本文以習近平總書記切實實施民法典的重要講話精神為指導，就民法典的總體架構、民法典的規(guī)范性質及識別、民法典的溯及力、民法典與其他法律規(guī)范的關系、民法典中的擔保制度談一些認識體會。

一、民法典的總體架構

（一）從立法體例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式

在大陸法系，民法典在立法體例上可以分為民商分立和民商合一。采取民商分立的國家主要有德國、法國和日本等，其特征是在民法典之外制定單獨的商法典。這些國家民法典與商法典并存并非偶然，有其歷史原因。采取民商合一立法模式的國家或地區(qū)主要是意大利、瑞士，另外還有我國臺灣地區(qū)。民商合一被認為是現代民法典編纂的一種趨勢。民商合一立法體例又可區(qū)分為完全民商合一和不完全民商合一。前者將商法的大部分內容納入民法典之中，后者則是將商法的一部分內容納入民法典，同時在民法典之外，還存在大量的商事特別法。我國在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特別法，如公司法、證券法、破產法、保險法、海商法等。此外，我國知識產權立法已經形成相對獨立的領域，沒有納入到民法典；勞動法已經社會化，成為社會法的組成部分，也沒有納入到民法典。因此，我國民法典應屬于不完全的民商合一立法體例。全國人大常委會王晨副委員長在2020年5月22日所作的民法典草案說明中明確指出：中國民事法律制度建設一直秉持民商合一的傳統(tǒng)，把許多商事法律規(guī)范納入民法之中。編纂民法典，進一步完善我國民商事領域基本法律制度和行為規(guī)則，為各類民商事活動提供基本遵循，有利于充分調動民事主體的積極性和創(chuàng)造性、維護交易安全、維護市場秩序，有利于營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環(huán)境，推動經濟高質量發(fā)展。

民商合一立法體例貫徹到我國民法典的方方面面，尤以總則編和合同編的表現為突出，例如，一是沒有采取社團法人和財團法人的傳統(tǒng)分類，而是將法人區(qū)分為營利法人、非營利法人以及特別法人；二是將大量商事合同作為典型合同納入合同編，如保理合同、融資租賃合同、倉儲合同、行紀合同等；三是將代理制度統(tǒng)一適用于民事代理和商事代理。盡管我國民法典采取的是民商合一，但應注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律適用上有其一定程度的特殊性。在此就幾個相關的法律問題作如下探討。

1.關于商事法律中的外觀主義

應特別注意，外觀主義系民商法上的學理概括，并非現行法律規(guī)定的原則，現行法律只是規(guī)定了體現外觀主義的具體規(guī)則。對此，人民法院2019年11月頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會紀要》）已經進行了闡釋，主要涉及民法典百七十二條關于表見代理，第六十一條、第六十五條、第五百零四條關于法定代表人代表權以及第三百一十一條關于善意取得的規(guī)定。實踐中，應當依據有關具體法律規(guī)則進行判斷，類推適用也應以規(guī)則設定的情形、條件為基礎。同時，關于外觀主義還應注意：一是外觀主義是為保護交易安全設置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀而進行的民商事交易行為，不應適用于強制執(zhí)行及其他非交易行為。在認定實際權利人與名義權利人的關系上，應注重財產的實質歸屬，而不單純地取決于公示外觀。二是從民法典規(guī)定看，外觀主義可以區(qū)分為意思表示外觀與權利外觀，前者涉及合同效力的判斷，如表見代理、表見代表，后者涉及物權的變動判斷，如善意取得。三是適用時應準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化或濫用。

2.關于商事代理

在民商分立的立法體例下，往往區(qū)分民事代理與商事代理。從商法意義上而言，商事代理是指代理商在不受雇傭合同約束的前提下，以自己或委托人的名義，為委托人或買或賣或提供服務，并從中取得傭金的經營性活動，常見的如運輸代理、銷售代理、采購代理等。商事代理以營利為目的，以代理為職業(yè)，從事代理業(yè)務既可以自己的名義，也可以被代理人的名義。由此可見，商事代理雖與民事代理有所區(qū)別，但本質特征相同，故民法典關于民事代理的規(guī)定同樣適用于商事代理。就商事代理中的非顯名代理而言，可以援用民法典合同編第九百二十五條、第九百二十六條所規(guī)定的隱名代理或者間接代理處理因此發(fā)生的糾紛。

職務代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是獨立的商事主體，與被代理人不存在勞動關系或者雇傭關系。而職務代理中的代理人在法人或非法人組織中擔任職務，一般與被代理人存在勞動關系或者雇傭關系，并依據其職權對外實施民事法律行為，后果由法人或非法人組織承擔。關于職務代理的規(guī)定早見于2017年頒布的民法總則，民法通則、合同法對職務代理都沒有作出規(guī)定。民法通則第四十三條從企業(yè)法人責任的角度規(guī)定，企業(yè)法人對其法定代表人或其工作人員的經營活動，承擔民事責任，似與職務代理有一定的關聯，但嚴格講并不屬于對職務代理的明確規(guī)定，而且民法通則第四十三條的規(guī)定并未區(qū)分代表行為與代理行為。民法典百七十條保留了民法總則的規(guī)定，應注意以下幾點：，民法典將職務代理規(guī)定在代理一章中的委托代理一節(jié)，從體例安排上看，似乎是有意將職務代理作為委托代理的一種特殊情況。對此，宜解釋為職務代理屬于委托代理的特別規(guī)定，應按照特別規(guī)定和一般規(guī)定的關系適用。只有關于職務代理的規(guī)定不能解決所要處理的法律問題時，才可以適用關于委托代理的一般規(guī)則。第二，職務代理中代理人只要在其職權范圍內實施代理行為，無須法定代表人再次授權，即應視為被代理公司的行為。職務代理在實踐中典型的情況是建設工程項目經理行為，其在建設工程中的簽字，一般都視為職務行為，對外由其所在的企業(yè)承擔責任。其他如采購員代表公司采購、銷售員代表公司銷售等。第三，從民法典百七十二條的規(guī)定看，一般委托代理情況下的表見代理，以相對人有理由相信行為人有代理權為構成要件，也就是說，一般委托代理中的表見代理，不僅要求相對人不知道或不應當知道行為人沒有代理權，還要求相對人有理由相信行為人有代理權。對于法人工作人員超越職權范圍的后果，民法典百七十條第二款規(guī)定，法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。此規(guī)定是為了解決職務代理情況下的表見代理問題，但使用了不得對抗善意相對人的表述，在表述方式上與表見代表類似，可視為是委托代理情況下職務代理的特殊規(guī)定。這也就表明，如果相對人不知道且不應知道法人工作人員超出職權范圍，此時法律后果則由法人承擔。至于如何判斷相對人是否知道或應當知道法人工作人員超出職權范圍，則要結合交易習慣、交易類型或者規(guī)模、常理等綜合判斷。

3.關于平等原則下傾斜保護問題

民法典在抽象人格基礎上，形成民法上的平等原則，同時為實現實質平等作了一些特殊規(guī)定。這些規(guī)定側重保護非商事主體利益，多是對弱勢群體的保護，體現的是維護社會公平的價值取向。

例如，民法典第四百九十六條至第四百九十八條關于合同格式條款的規(guī)定，相較于合同法的規(guī)定，主要有兩點變化：一是規(guī)定格式條款提供者未盡到提示、說明義務，對方可以主張這些與其有重大利害關系的條款不成為合同的內容。二是在免除或減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利導致格式條款無效前加上限定詞不合理地。這是對合同法第四十條規(guī)定的進一步完善，在認定格式條款無效時不再一刀切，而是綜合考慮交易性質、雙方風險負擔等情況。

再如，民法典第八百零七條保留了合同法第二百八十六條關于建設工程價款優(yōu)先權的規(guī)定，也體現了對弱勢群體的保護。關于建設工程價款優(yōu)先權的性質問題，一直存在爭議，有觀點認為是一種法定抵押權，還有觀點認為是一種法定優(yōu)先權。從民法典的規(guī)定來看，典型合同這一分編先規(guī)定加工承攬合同，接著規(guī)定了建設工程合同，并且在建設工程合同一章后一條規(guī)定本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。由此，可以將建設工程合同視為特殊的加工承攬合同，故有人將工程款優(yōu)先權解釋為不動產留置權，這是法理上的一種解釋路徑，但從留置權只適用于動產而不適用于不動產的規(guī)定來看，理解為留置權似也有不妥。關于建設工程價款優(yōu)先權的順位，人民法院2002年6月出臺的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的優(yōu)先受償權不得對抗買受人。據此批復，可以得出這樣的結論：商品房消費者的權利優(yōu)先于建設工程價款優(yōu)先權，更優(yōu)先于抵押權。民法典第四百零六條對物權法百九十一條進行了修改，在規(guī)定抵押物可以轉讓的同時，明確了抵押權的追及效力。這一立法變化是否將導致上述批復與民法典的規(guī)定不一致？對此，在司法解釋清理時有必要進行充分論證，審慎定奪。實踐證明，這一規(guī)定有效保障了弱勢群體的生存權，實現了政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，具正當性與合理性。值得注意的是，民法典第四百零四條關于動產抵押權對抗效力的限制性規(guī)定，亦即以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人，顯然沒有區(qū)分是否辦理動產抵押登記，即使已經辦理抵押登記，抵押權人的權利也不能對抗符合條件的買受人，故有人主張在保護商品房消費者問題上類推適用或參照適用這一條款，筆者認為有一定道理。此外，關于是否可以約定排除建設工程優(yōu)先受償權問題，實踐中頗具爭議，多數意見認為法律規(guī)定建設工程優(yōu)先受償權的目的在于保護建筑工人等弱勢群體，如果允許發(fā)包人與承包人約定排除建設工程優(yōu)先受償權的適用，則會使這一法律規(guī)定的目的落空，因此不應允許約定排除適用。人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第23條就采納了這一意見。

再如，民法典第六百七十條關于砍頭息的規(guī)定。民間借貸作為國家金融的補充，對緩解中小企業(yè)融資難題、優(yōu)化市場資源配置發(fā)揮了積極作用，有其存在的合理性和必要性，需要保護，當然也需要規(guī)范。在民間借貸中，貸款人通常處于優(yōu)勢地位，有的貸款人為了確保收回利息，在提供貸款時預先扣除利息，借貸人的借貸金額實際上是扣除利息后的金額，這加重了借款人的負擔。民法典第六百七十條明確規(guī)定，借款的利息不得預先在本金中扣除，利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息，體現了向處于弱勢地位的借款人傾斜的立法傾向。

值得注意的是，《九民會紀要》也十分注重對弱勢群體傾斜性保護，規(guī)定人民法院應將金融消費者是否了解相關金融產品、投資活動的性質及風險，并在此基礎上作出自主決定作為應當查明的案件基本事實。如果賣方機構未履行適當性義務，即未履行將適當的產品銷售給適當的消費者的義務，應當承擔相應的賠償責任，以此保護金融消費者的合法權益。此外，同屬賣方機構的發(fā)行人、銷售者以及金融服務提供者承擔的是連帶責任，這符合民法典百六十七條關于違法代理責任的規(guī)定。

（二）從編纂思路上看，民法典是以民事權利為線索進行編纂的，因此是一部權利法

民法典總則編加上分則各編，共7編�？倓t編規(guī)定的是權利主體、權利變動、權利保護的一般規(guī)則；分則首先將民事權利區(qū)分為人身權利與財產權利，再將財產權利區(qū)分為物權和債權，債權又根據其發(fā)生原因區(qū)分為合同（準合同）和侵權，從而形成物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承以及侵權責任各編。

1.民法典在編纂思路上具有鮮明的中國特色

大陸法系國家的法典編纂，主要以法國民法典與德國民法典為代表，其中法國民法典受羅馬法上法學階梯的影響，采三編制，包括人法、物法以及取得財產的各種方式，共2281條；德國民法典則受羅馬法上學說匯纂（潘德克頓）的影響，采五編制，在總則編之外，再設物權、債法、婚姻、繼承各編，共2385條。比較而言，德國民法典的結構更加科學、嚴謹，但也存在晦澀難懂、重物輕人、債法過于龐雜等弊端。

我國民法典參考了大陸法系國家尤其是德國民法典的編纂思路，更重要的是充分總結了中國立法經驗，立足中國國情民情，具有鮮明的中國特色：一是人格權獨立成編，克服了德國民法典重物輕人的缺陷；二是將債法一分為二，即合同編和侵權責任編分立，旨在凸顯二者在規(guī)則上的差異；三是不設債法總則，債法總則被納入到合同編。在沒有債法總則的情況下，要注意援引合同編通則的規(guī)定來處理非因合同產生的債權債務關系。比如，民法典第四百六十八條規(guī)定，非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關規(guī)定，但是根據其性質不能適用的除外。

2.民法典對權利的保護方法可以劃分為兩大類

值得注意的是，民法典注重對權利的保護，在民法典各編中對權利保護方法形成分工，例如在物權編規(guī)定的物權請求權，在人格權編規(guī)定的人格權請求權，在性質上屬于原權利請求權。在合同編，則既規(guī)定了作為原權利請求權的給付請求權，也規(guī)定了作為救濟性請求權的次給付請求權。侵權責任編規(guī)定的侵權損害賠償請求權在性質上也是救濟性請求權，其目的在于處理各種民事權益受到不法行為侵害的后果。

物權雖然是權和支配權，但在權利人對標的物的支配圓滿狀態(tài)受到行為人的破壞后，權利人對行為人就會產生相應的請求權，其目的在于恢復權利人對標的物的支配圓滿狀態(tài)。物權請求權的具體內容是原物返還請求權、妨礙排除請求權和危險防止請求權。對應的民事責任承擔方式，就是返還原物、排除妨礙和消除危險等。物權請求權不同于因物權受到侵害發(fā)生的侵權損害賠償請求權。侵權損害賠償主要解決因侵權行為發(fā)生的損失由誰承擔，因此除法律另有規(guī)定外，侵權損害賠償請求權通常以行為人有過錯為要件，且一般要適用訴訟時效的規(guī)定，但物權請求權不同，它旨在恢復權利人對標的物的支配圓滿狀態(tài)，所以既不以行為人有過錯為要件，一般也不適用訴訟時效的規(guī)定。

同理，人格權請求權也是如此，權利人請求行為人停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽等，都不應以行為人有過錯為要件，也不適用訴訟時效的規(guī)定，但如果是要求行為人承擔侵害人格權的賠償責任，則原則上須以行為人有過錯為要件，且應適用訴訟時效的規(guī)定。

（三）從立法技術上看，民法典采用的是總分式

不僅設總則編規(guī)定了整個法典的一般性規(guī)則，在分則各編中，也是先規(guī)定適用于該編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。例如在合同編中，先規(guī)定通則，再規(guī)定各類典型合同和準合同，而在合同編的通則分編中，也是先有一般規(guī)定，再規(guī)定其他具體內容；物權編更是如此，不僅有通則分編的設置，而且各分編都有一般規(guī)定；人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編雖然未設分編，但也是先以專章規(guī)定一般規(guī)定，再規(guī)定其他內容。這種提取公因式的立法技術可以有效地節(jié)約立法資源，并使得民法典的外部體系更加嚴謹、科學，但也加大了法律適用過程中找法的難度。例如，當我們在處理一個具體的合同糾紛案件時，可能無法在法典的某個特定地方查找到應當適用于該合同糾紛的全部規(guī)則，而必須在整個法典中去尋找可能適用的所有規(guī)則。

因此，在處理某一具體的合同糾紛案件時，先要到民法典合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關的特別規(guī)定。如果有，就要優(yōu)先適用特別規(guī)定，只有在沒有找到特別規(guī)定時，才能適用合同編通則部分的規(guī)定；也只有在合同編通則部分沒有特別規(guī)定時，才能適用總則編關于法律行為與代理的一般規(guī)定。例如融資租賃合同一章就融資租賃合同無效的情形和后果作了特別規(guī)定，自應優(yōu)先適用該規(guī)定，再適用合同編通則以及總則編的相關規(guī)定。當然，有時問題可能會更加復雜，例如所要處理的合同糾紛不是一個因典型合同引起的糾紛，而是無名合同引起的糾紛；再如所要處理的合同糾紛雖然是因典型合同引起的糾紛，但民法典并未將處理該合同糾紛的特別規(guī)則全部規(guī)定于該典型合同，而是要求適用與其有關的其他典型合同的規(guī)定。如民法典在建設工程合同一章中規(guī)定本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定，這是因為，建設工程合同是一種特殊的承攬合同，民法典雖然將其作為典型合同予以規(guī)定，但也根據總分的思路，先規(guī)定承攬合同，再規(guī)定建設工程合同，且明確規(guī)定了二者在法律適用上的相互關系。至于因無名合同引起的糾紛，依民法通說，應優(yōu)先適用與其為類似的典型合同的特別規(guī)定。如果沒有特別規(guī)定，再適用合同編通則部分的規(guī)定以及總則編關于法律行為和代理的一般規(guī)定。此外，無論是典型合同還是無名合同，根據民法典第六百四十六條的規(guī)定，在沒有關于該合同的特別規(guī)定時，如果該合同是有償合同，還應在適用合同編通則部分之前，優(yōu)先適用民法典關于買賣合同的規(guī)定。

關于一般規(guī)定與特殊規(guī)定問題，還可以舉一個例子。民法典百四十三條將意思表示真實規(guī)定為民事法律行為有效的條件之一，是否意味著意思表示不真實，民事法律行為就必然無效呢？顯然，我們不能作此解釋，因為根據民法典百四十六條至百五十一條的規(guī)定，意思表示不真實的情況較為復雜，相應的法律后果也不統(tǒng)一。如果是通謀虛偽意思表示，則民事法律行為無效，但其隱藏的行為并不必然無效，是否無效，取決于法律的規(guī)定；如果當事人的意思表示不真實是因為對方或者第三人實施欺詐、脅迫所致，則民事法律行為可撤銷�？梢�，民法典百四十三條僅僅是從正面規(guī)定民事法律行為應當具備的有效要件，不能作為人民法院認定民事法律行為無效的依據。人民法院認定民事法律行為的效力，應以民法典百四十四條及其以下的條文作為裁判依據�？梢�，民法典的結構極為復雜，對找法提出了挑戰(zhàn)，當然也增加了理解并適用民法典的難度。

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