一、寫作初心
自筆者自絕于拆遷維權(quán)江湖，進(jìn)入技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)領(lǐng)域以來，在學(xué)習(xí)上曾一度遇到很大困難。首先，在考取專利代理人資格證時(shí)，在把握相關(guān)術(shù)語或者概念的準(zhǔn)確含義以及我國專利法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)時(shí)，由于沒有老師指導(dǎo)，也沒有找到系統(tǒng)的指導(dǎo)材料，只能通過一遍遍閱讀大量的考試材料，特別是讀《專利審查指南》，來揣摩意會(huì)。雖然到后基本上算是無師自通了，但付出的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止事倍功半。而考試通過到實(shí)操階段后，面對(duì)一個(gè)個(gè)具體實(shí)務(wù)問題，盡管上窮碧落下黃泉地找遍《專利法》《專利法實(shí)施細(xì)則》《專利審查指南》以及專利法的相關(guān)司法解釋，很多問題筆者還是找不到直接可用的判斷依據(jù)，只好求助于以往的生效判決。這對(duì)筆者這個(gè)守死理的人來說實(shí)在是迫不得已的。在筆者以往的認(rèn)知中，我國是制定法國家，判例是不能作為裁判依據(jù)的，當(dāng)然也就不能作為筆者自己進(jìn)行判斷的依據(jù)；再說，筆者還對(duì)其中一些判決的正確性存有疑問。謹(jǐn)慎起見，筆者就先從人民法院關(guān)于專利侵權(quán)和專利無效的判決書讀起。
沒有想到，這是個(gè)柳暗花明的轉(zhuǎn)向。盡管我國早期的一些專利侵權(quán)訴訟判決中，一審判決被改判的較多，二審判決中有些說理也不透徹、不充分，但相當(dāng)多的二審判決書，特別是人民法院的判決書，驚心動(dòng)魄、蕩氣回腸，常常是使筆者欲罷不能。經(jīng)歷了很多研讀判決書時(shí)的智力快感和邏輯享受之后，筆者終于領(lǐng)悟到，在我國目前的發(fā)展階段，很多技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的處理，往往沒有足夠直接可用的規(guī)則可依，也沒有直接可遵照的先例可循，是審案法官在智慧的引導(dǎo)下，在現(xiàn)有法律規(guī)定及司法解釋的基礎(chǔ)上，通過法律解釋的方法發(fā)現(xiàn)所缺失的裁判規(guī)則，以此定分止?fàn)幍耐瑫r(shí)，通過一個(gè)個(gè)判決建立起引導(dǎo)后來者前行的燈塔或者路標(biāo)。而正是這些通過法律解釋的方法發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)則作為法律、司法解釋不可或缺的補(bǔ)充，成為裁判依據(jù)的重要組成部分，與法律、司法解釋共同引導(dǎo)規(guī)范著我國的專利侵權(quán)判定。筆者所說的智慧，是指知識(shí)、智力、道德（或者愛心/擔(dān)當(dāng)）三者在時(shí)間河流中，經(jīng)過長期互相激蕩后形成的結(jié)晶。這些裁判規(guī)則的發(fā)現(xiàn)及判決的作出，不僅體現(xiàn)了審案法官的知識(shí)、智力，更體現(xiàn)了裁判者的道德。在這個(gè)每個(gè)人都很忙、很累的時(shí)代，一個(gè)判決書動(dòng)輒數(shù)萬字，有的僅就一個(gè)問題的說理就達(dá)上萬字，而筆者這個(gè)害有嚴(yán)重邏輯癖的人都很少發(fā)現(xiàn)其中的說理瑕疵。經(jīng)過了何等的嘔心瀝血，才能作出這樣的判決啊!剛好搭檔張小娟律師，也采用同樣的學(xué)習(xí)方法和路徑，筆者的學(xué)習(xí)領(lǐng)悟得到了她的高度共鳴。
同時(shí)，在和同道的交流中筆者得知，自己遇到過的問題具有很大的普遍性，交流過的很多同道都希望筆者將自己學(xué)習(xí)中的領(lǐng)悟付諸文字，與大家分享。
對(duì)這些法官們嘔心瀝血的智慧結(jié)晶的學(xué)習(xí)領(lǐng)悟，如果僅僅是自己欣賞并自用的話，不僅對(duì)不住這些智慧法官作出這些判決的初心，也與筆者的基督信仰不符。由此，筆者便產(chǎn)生了將這些領(lǐng)悟與同道交流，特別是與新手同道分享的強(qiáng)烈愿望，而不僅僅是自己樂在其中（隆安同事廉振保律師的評(píng)語）。這一想法又得到了搭檔張小娟律師的全力支持，由此將這些學(xué)習(xí)領(lǐng)悟付梓成書便成了筆者和張小娟律師這兩年核心的工作。
二、對(duì)本書的期望
自己領(lǐng)悟是一回事，使人明白是另一回事。一本對(duì)讀者確實(shí)有幫助的書，不僅要說正確并且有用的東西，還要讓讀者有興趣讀，還要盡可能被輕松理解。這使我們遇到了比自己學(xué)習(xí)更大的挑戰(zhàn)。因?yàn)閷＠�本身就是法律、技術(shù)和商業(yè)的結(jié)合，理解起來非常困難，準(zhǔn)確判定是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)更難，要讓人不費(fèi)勁地學(xué)會(huì)判定是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)更是難中之難。為此，張小娟律師還承擔(dān)了一項(xiàng)特別任務(wù)，就是對(duì)本書初稿站在讀者角度把關(guān)。首先，張小娟律師把關(guān)書中內(nèi)容是否正確；其次，我們考慮對(duì)讀者是否會(huì)有幫助，有無歧義、讀者理解起來有無困難等；后，針對(duì)張小娟律師提出的問題我們共同商討修正補(bǔ)充。
期望通過這樣的努力，能夠向讀者奉獻(xiàn)一本有幫助，同時(shí)也容易理解的專利侵權(quán)判定的準(zhǔn)工具書。
三、本書內(nèi)容、結(jié)構(gòu)及書名
有論者說：法律是一種語言，法律的實(shí)施是法律語言與生活語言的溝通。而在筆者看來，專利是法律、技術(shù)、商業(yè)三者的結(jié)合；專利侵權(quán)的判定則是法律語言、技術(shù)語言、商業(yè)語言、生活語言四個(gè)維度的溝通。嚴(yán)謹(jǐn)是法律的品質(zhì)，精準(zhǔn)則是技術(shù)的生命。諺語裁縫差一寸，口咬牙齒扽（扽，音dèn，用力拉、扯的意思）；木匠差一寸，氣得把天恨，形象地說明了精準(zhǔn)在技術(shù)領(lǐng)域的重要性。法律的嚴(yán)謹(jǐn)、技術(shù)的精準(zhǔn)、商業(yè)利益的沖突與衡平以及法律、技術(shù)、商業(yè)語言、生活語言之間的距離，使得準(zhǔn)確理解和把握專利本身就是很難的事情，而要準(zhǔn)確判定是否構(gòu)成專利侵權(quán)，更是難上加難。加上我們的目標(biāo)之一是對(duì)讀者在理解和把握專利侵權(quán)判定的疑難問題和前沿問題上，提供盡可能大的幫助。本書的部分內(nèi)容，對(duì)有些讀者而言，讀起來可能有些吃力。為了使讀者盡可能容易理解，對(duì)于張小娟律師認(rèn)為讀者理解起來可能費(fèi)勁的內(nèi)容，我們都添加了額外解釋說明（這些額外解釋說明，對(duì)于部分讀者來說應(yīng)該是多余的，而且一定程度上也影響了整體邏輯貫通和行文流暢）。盡管有了這些額外解釋，有些內(nèi)容對(duì)于部分讀者可能還是有些難度。當(dāng)感覺吃力時(shí)，建議讀者想想，專利侵權(quán)判定本身就是很難的事情。這樣一想，也許就容易靜下心來，堅(jiān)持讀下去。筆者自己曾經(jīng)對(duì)于一些專利，年實(shí)在讀不下去，只能暫放；第二年能夠讀懂了，但還是不能把握個(gè)中三昧；第三年再讀時(shí)，不僅輕松，而且對(duì)其中的門道一目了然。
我們認(rèn)為，一本對(duì)讀者進(jìn)行專利侵權(quán)判定有較大幫助的書，還應(yīng)該是體系化的，即結(jié)構(gòu)符合思維邏輯的同時(shí)，內(nèi)容包括專利侵權(quán)判定的所有重要方面；同時(shí)，也應(yīng)該像教科書那樣，對(duì)每個(gè)重要問題，既有相關(guān)的理論論述，又有配套的適當(dāng)例題。宋健法官帶領(lǐng)江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭編制的《江蘇省高級(jí)人民法院侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》就是一個(gè)很好的范例，使筆者在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的學(xué)習(xí)中事半功倍。北京市高級(jí)人民法院的《專利侵權(quán)判定指南(2017)》作為我們了解到的迄今為止個(gè)專利侵權(quán)判定的系統(tǒng)指導(dǎo)性文件（盡管其中還有不少需要完善的地方）與前述江蘇高院的商業(yè)秘密審理指南一起，在確定本書的內(nèi)容方面，給予了我們很大的幫助。初，為了體系完備，我們的初稿定為：編，外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定；第二編，發(fā)明、實(shí)用新型專利侵權(quán)判定；第三編，專利侵權(quán)訴訟的程序（包括侵權(quán)賠償金額的計(jì)算）。后來考慮到，專利侵權(quán)訴訟屬于民事訴訟的一種，專利侵權(quán)訴訟程序中屬于民事訴訟程序共性的一部分，現(xiàn)在的民事訴訟法特別是民事訴訟法司法解釋的規(guī)定已經(jīng)很系統(tǒng)完備了；而關(guān)于專利侵權(quán)訴訟的特殊部分，特別是如何解決舉證難和賠償數(shù)額低的問題，目前各種主張仍處于激烈的討論中，且尚無共識(shí)，因此我們?nèi)サ袅说谌�編�?br />外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)雖然與發(fā)明專利權(quán)和實(shí)用新型專利權(quán)一樣，具有經(jīng)申請(qǐng)后審批授權(quán)、先申請(qǐng)?jiān)瓌t等專利權(quán)基本法律屬性，但外觀設(shè)計(jì)更多地是涉及審美，而不涉及技術(shù)，因此，為了體系上與第二編對(duì)應(yīng)，編外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定分為八章，章下無節(jié)。對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的判定，我們認(rèn)為一些專業(yè)術(shù)語或者概念的理解掌握，對(duì)讀者來說應(yīng)該是必要的，因此這一編章都是對(duì)一些術(shù)語或概念的解釋說明。
在我國，對(duì)于是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)，發(fā)明專利和實(shí)用新型專利所用規(guī)則是一致的（除在判定與權(quán)利要求的技術(shù)特征是否構(gòu)成等同及確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍時(shí)，對(duì)于技術(shù)貢獻(xiàn)較小的實(shí)用新型專利，比相較而言技術(shù)貢獻(xiàn)較大的發(fā)明專利采取更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，給予相對(duì)較小的保護(hù)范圍）。由此，第二編即發(fā)明、實(shí)用新型專利侵權(quán)判定，是統(tǒng)一適用于發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的，分七章。其中，第三、四、五、六章的核心內(nèi)容已經(jīng)通過《中國發(fā)明與專利》雜志先行奉獻(xiàn)給了讀者，見《中國發(fā)明與專利》雜志2019年第10、11、12期及2020年第1期。這幾章都由理論和對(duì)應(yīng)的案例構(gòu)成，其中的理論部分是我們結(jié)合現(xiàn)有相關(guān)實(shí)際案例，在現(xiàn)行專利法律及其司法解釋的基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納出的在我國專利侵權(quán)判定的各個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)際和/或應(yīng)該遵循的方法和規(guī)則；對(duì)應(yīng)案例是我們精心選編的權(quán)威和/或典型的案例。這些案例是我們總結(jié)歸納出方法和規(guī)則的重要依據(jù)，同時(shí)也是幫助讀者理解掌握對(duì)應(yīng)專利法及其司法解釋的規(guī)定，特別是理解我們的理論的實(shí)際案例。
起初，令我們感到不安的是，盡管本書的內(nèi)容缺少程序部分，但字?jǐn)?shù)就已近50萬，其中選編的一些案例，有時(shí)一個(gè)案例就超過1萬字。但在聽了於興中老師（哈佛大學(xué)法學(xué)博士、美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院王氏講席教授）于2019年5月17日下午在北京大學(xué)凱原樓307教室，以正義從粗糙到精細(xì)為題的講座后，筆者突然有所釋懷。那些被本書引用的人民法院的判決書，往往長達(dá)數(shù)萬字，其中有些僅就一個(gè)問題的說理就超過1萬字，這對(duì)我們追求大而化之、言簡(jiǎn)意賅的傳統(tǒng)讀者，應(yīng)該是很不適應(yīng)的。但仔細(xì)想想，對(duì)于專利侵權(quán)判定這樣高難度的問題，可能很難做到言簡(jiǎn)意賅；就算法官能夠做到，作為當(dāng)事人或社會(huì)公眾的讀者要理解、接受，恐怕是非常困難的。往往一個(gè)耗時(shí)數(shù)年，訴至人民法院的專利侵權(quán)案件，其審判不僅要定分止?fàn)�，而且還要維護(hù)正義，同時(shí)要給下級(jí)法院作出表率，給社會(huì)公眾提供規(guī)范，一個(gè)好的判決，不僅要結(jié)論正確，還要令人信服。令人信服，就得講道理。太言簡(jiǎn)意賅地講道理，必然是粗糙的；而令人信服地講道理，必然是耐心細(xì)致的，是精細(xì)的。在我們看來，我國判決書從幾百字到幾千字再到幾萬字，不能不說是一種進(jìn)步。為了凸顯這種進(jìn)步，同時(shí)解釋為什么本書特別是其中的一些案例如此之長，得到於興中老師贊同后，我們將本書的書名定為《中國專利侵權(quán)判定訴訟實(shí)務(wù)指南 正義從粗糙到精細(xì)》。
四、致敬、致謝
沒有智慧法官的智慧結(jié)晶，就沒有我們的初心；沒有眾多師友的指導(dǎo)、支持、鼓勵(lì)，不可能有個(gè)人的學(xué)習(xí)領(lǐng)悟付梓成書。
筆者從一個(gè)老家的中學(xué)物理教師到京城律師，從拆遷維權(quán)律師到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的雙證律師，再到本書的完成，與於興中老師的言傳身教是分不開的。在西北政法大學(xué)讀研究生期間，聽於興中老師親自介紹他的哈佛大學(xué)博士論文序言時(shí)，筆者感覺就像有人開了下百寶箱，亮了下箱中的寶物又馬上蓋上了；從箱中發(fā)出的光芒對(duì)剛從大山出來的筆者而言就像暗夜中的閃電。於興中老師是筆者家鄉(xiāng)的一個(gè)傳奇恢復(fù)高考時(shí)，於興中老師已經(jīng)23歲，從老家甘肅岷縣考到蘭州大學(xué)外語系，他以身作則的家國情懷、學(xué)者風(fēng)范以及一次次對(duì)筆者私下的教導(dǎo)和啟迪，使知錯(cuò)就改、不懂就學(xué)在筆者身上成為可能。而2019年夏天，聽於興中老師正義從粗糙到精細(xì)正義是智者的慈善等講座，筆者再次茅塞頓開。於興中老師親口說他很高興為本書作序，使筆者深感惶恐，同時(shí)也動(dòng)力大增。
還有許多法官的心血和汗水，幫助筆者從山重水復(fù)走向柳暗花明。當(dāng)筆者對(duì)外觀專利產(chǎn)品的完整外殼與外觀設(shè)計(jì)專利的關(guān)系，直接侵犯專利權(quán)、間接侵犯專利權(quán)、幫助侵犯專利權(quán)、教唆侵犯專利權(quán)等冥思苦想時(shí)，看到了廣東省高級(jí)人民法院的相關(guān)判決以及歐麗華法官寫的案件評(píng)析，就如同夜行的船只看到了燈塔。筆者請(qǐng)求歐麗華法官準(zhǔn)許對(duì)其評(píng)析在本書中原文采用時(shí)，歐麗華法官不但欣然應(yīng)允，而且大加鼓勵(lì)，通過筆者同學(xué)傳話說：你同學(xué)太有眼光了，原文引用沒有問題，但得答應(yīng)一個(gè)條件，書出版后必須簽名送我一本。

當(dāng)筆者對(duì)機(jī)械領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)利要求也應(yīng)該分封閉式和開放式并遵循封閉式、開放式權(quán)利要求保護(hù)范圍的確定規(guī)則，而且這種區(qū)分和遵循不應(yīng)當(dāng)受到專利申請(qǐng)時(shí)間的限制的想法苦苦找不到依據(jù)時(shí)，看到人民法院的再審判決書和案件承辦人郎桂梅法官對(duì)該案的評(píng)析，簡(jiǎn)直是久旱逢甘霖。

當(dāng)筆者為如何識(shí)別專利權(quán)利要求中的功能性特征傷神時(shí)，朋友推薦了廣東省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭前副庭長張學(xué)軍法官的論著，實(shí)在是雪中送炭。而張學(xué)軍法官（當(dāng)時(shí)仍是法官）欣然允準(zhǔn)筆者對(duì)她的著述在文章和書稿中自由選用。《中國發(fā)明與專利》雜志彭耀林主編和他的編輯團(tuán)隊(duì)的器重，使得本書的部分內(nèi)容通過《中國發(fā)明與專利》雜志先行奉獻(xiàn)給讀者。
學(xué)長、前法官安建須博士的民商事案件四面一體的裁判理論和實(shí)踐，使筆者對(duì)自己專利侵權(quán)判定的思辨進(jìn)路更加堅(jiān)信。安建須博士主張，民商事案件裁判一定要，而且一定能，做到法律規(guī)定、法理、利益衡平、價(jià)值引領(lǐng)四個(gè)方面的統(tǒng)一。并且安建須博士以案件事實(shí)、民商事法源、公平正義、公序良俗、立法本意、司法政策等為出發(fā)點(diǎn)，以法律解釋為手段，以達(dá)到法律規(guī)定、法理、利益衡平、價(jià)值引領(lǐng)相統(tǒng)一，進(jìn)而達(dá)到法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值同時(shí)實(shí)現(xiàn)的長期親身實(shí)踐，在技術(shù)類知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)服務(wù)中為我們樹立了實(shí)實(shí)在在的榜樣。安建須博士一再鼓勵(lì)筆者要大言發(fā)聲。安建須博士也欣然為本書作序。
當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社的齊梓伊主任了解了我們的初心并看了初稿中的部分內(nèi)容后，當(dāng)場(chǎng)表示，我們的書稿完成后可通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社出版。
在此，謹(jǐn)對(duì)作出本書所引用的所有判決的法官、書記員及支持他們的團(tuán)隊(duì)和領(lǐng)導(dǎo)致以崇高的敬意！對(duì)齊梓伊主任及其團(tuán)隊(duì)的凌艷怡編輯等、郎桂梅法官、宋健法官、歐麗華法官、張學(xué)軍前法官、叢芳女士、彭耀林主編及參與本書寫作的孫曉靜主任致以崇高的敬意！對(duì)指導(dǎo)、支持、鼓勵(lì)我們的師友致以衷心的感謝!

章建勤
2020年2月于北京