法律的盡頭是政策

本書探討法律和政策在調(diào)整勞動關(guān)系時所扮演的不同角色，嘗試回答如下問題：勞動法與勞動政策之間，存在怎樣的聯(lián)系？緒論分為三節(jié)，依次討論為何研究這個問題(Why)、如何研究這個問題(How)，以及初步的研究結(jié)論(What)。

一

為什么研究勞動法與勞動政策的關(guān)系？首先是因為當代中國勞動法的三次重要轉(zhuǎn)向，都是以這一關(guān)系的變遷為動力。理解了勞動法與勞動政策的互動方式，就掌握了當代中國勞動法演進規(guī)律的密碼。

當代中國勞動法的次重要轉(zhuǎn)向，始自1978年鄧小平提出制定工廠法和勞動法，訖于1995年《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)施行。勞動法從無到有，誕生在勞動體制改革的探索之中，履行了改革、開放和搞活政策的職能。政策的主要目標在于盤活勞動力資源，將之投入勞動市場，使之成為經(jīng)濟發(fā)展的重要助力。政策的主要手段是國家放權(quán)：賦予用人單位以用人自主權(quán)，賦予勞動者以自主擇業(yè)權(quán)，以勞資合意代替國家管制，作為職場秩序的主要來源。正如《勞動法》之表述，就是要建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度(第1條)。這一階段的勞動法更多的是作為勞動力法而存在，是把勞動力從勞動者分離出來并改造為市場要素的法律機制。

當代中國勞動法的第二次重要轉(zhuǎn)向，始自《勞動法》的早期實施，訖于2008年《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)等三部勞動立法的施行。勞動法從簡到繁，轉(zhuǎn)變?yōu)闃?gòu)建和諧社會、推行和諧勞動關(guān)系政策的工具。政策的主要目標在于緩和勞資矛盾，使得勞動者公平享有發(fā)展成果，并且發(fā)揮擴大內(nèi)需、拉動經(jīng)濟增長的間接作用。政策的主要手段是國家干預(yù)：在程序上確保勞資雙方的公平締約(如規(guī)定誠信協(xié)商義務(wù)、建立集體協(xié)商機制)，在實體上確保勞動者工作的穩(wěn)定和體面(如實施嚴格的解雇保護制度、提升勞動基準)。正如《勞動合同法》之表述，就是要構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系(第1條)。這一階段的勞動法更多的是作為勞動者法而存在，是把勞動力還原到勞動者身上并承認為人格要素的法律機制。

當代中國勞動法的第三次重要轉(zhuǎn)向，始自2008年全球金融危機，至今仍在進行。如果將前兩次轉(zhuǎn)向視作勞動法發(fā)展的正題和反題，那么新一次轉(zhuǎn)向已經(jīng)顯露出合題的趨勢。法律怎樣將勞動力與勞動者兩大主題統(tǒng)一于勞動？勞動法怎樣才能既服務(wù)于經(jīng)濟政策，又服務(wù)于社會政策？看似相互矛盾的兩極，必須在法律框架內(nèi)合二為一，這種張力是近十余年間中國勞動法發(fā)展變化的動力所在。其中，平臺經(jīng)濟等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的崛起，一方面提供了大量就業(yè)機會，為經(jīng)濟發(fā)展注入了新動能；另一方面也深刻改變了職場的面貌，使得大量勞動者游離在勞動法的保護范圍之外，這就不可避免地成為張力的釋放點，也為勞動法提供了新的生長點。

回望當代中國勞動法的發(fā)展歷程，既能清楚地看到政策驅(qū)動法律發(fā)展的邏輯，又能找到法律反思、約束乃至批判政策的痕跡。一部當代中國勞動法的歷史，就是勞動法與勞動政策不斷互動、共同生長的歷史。理解歷史、關(guān)照當下、展望未來，都需要解碼法律與政策的辯證關(guān)系，這是本書寫作的目的之一。

本書研究勞動法與勞動政策關(guān)系的另一個原因是：當代中國勞動法學的三次重要爭論，都是以這一關(guān)系為焦點而展開的。理解了勞動法與勞動政策的互動方式，就把握了當代中國勞動法學的線索和脈絡(luò)。

當代中國勞動法學的次重要爭論，表面上的爭點是《勞動法》的對人適用范圍問題，實質(zhì)上的焦點是勞動體制改革政策的推進節(jié)奏問題。種觀點主張將《勞動法》所建立的新的勞動關(guān)系模式推廣到全體勞動者，實現(xiàn)對人適用范圍的全覆蓋；第二種觀點主張放慢改革步伐，僅在企業(yè)職工中適用《勞動法》；第三種觀點則取折中立場，原則上支持改革的推進，但是尚未涉及諸如公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員等改革的深水區(qū)，留待以后解決。終，第三種觀點獲得立法的采納。時至今日，勞動體制改革的任務(wù)仍未徹底完成，《勞動合同法》關(guān)于事業(yè)單位工作人員依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行(第96條)的規(guī)定，以及《中華人民共和國公務(wù)員法》(以下簡稱《公務(wù)員法》)關(guān)于聘任制公務(wù)員的規(guī)定，都是進一步改革的動向，而爭論也可能被再度激活。

當代中國勞動法學的第二次重要爭論，表面上的爭點是《勞動合同法》的保護對象問題，實質(zhì)上的焦點是經(jīng)濟政策與社會政策在勞動法上的關(guān)系問題。一種觀點主張勞動法單純保護勞動者的利益(單保護)；另一種觀點主張勞動法同時保護勞資雙方利益(雙保護)，部分學者還主張在雙保護的基礎(chǔ)上向勞方傾斜(傾斜保護)。圍繞《勞動合同法》的大討論成為當代中國勞動法學的高光時刻，也在很大程度上促進了全社會對這一學科的承認和關(guān)注。終，單保護被寫入立法目的，而關(guān)于勞動法是否及如何實施經(jīng)濟政策、《勞動合同法》是否妨礙經(jīng)濟發(fā)展的爭論從未停息。

當代中國勞動法學的第三次重要爭論正在成形，表面上的爭點是勞動法的公法和私法屬性問題，實質(zhì)上的焦點是勞動法要不要繼續(xù)容納勞動政策變遷的問題。一種觀點主張勞動法是特別私法，提倡引入民法和勞動法教義學來周延勞動法的體系，勞動法學研究應(yīng)實現(xiàn)從法外視角向法教義學研究并重的轉(zhuǎn)換。這種觀點可能將勞動法目前所承載的勞動政策固定化、教義化。另一種觀點主張勞動法是特別公法，應(yīng)從政法關(guān)系的法外視角研究勞動法。這種觀點希望保留勞動法包容勞動政策新變化的空間。這場爭論并非法教義學與社科法學之爭在勞動法學的簡單投射，而是關(guān)系到勞動法與勞動政策如何互動，從而在一定程度上延續(xù)了前兩次爭論的主題。

回望當代中國勞動法學的發(fā)展歷程，雖然學人有迭代、爭點有變化，但是法律與政策的關(guān)系問題一直居于討論的中心。這種現(xiàn)象不是偶然的，它反映了勞動法學界對于勞動法發(fā)展動力和演進規(guī)律的(即使是下意識的)認識。勞動法學既要面向?qū)嵺`、解讀法律制度，又要面向?qū)W術(shù)、對接其他學科。對于法律與政策關(guān)系的研究，正是勞動法學對接行政法學、憲法學和法律理論的接口。這是本書研究該問題的后一個原因。

法律與政策的關(guān)系問題是勞動法學與行政法學的接口。傳統(tǒng)行政法學以行政行為的合法性審查為中心，與勞動法學鮮有交集；而當代行政法學增添了規(guī)制研究，引入了合理性審查，為與勞動法學展開對話提供了契機。絕大多數(shù)勞動政策都是對社會經(jīng)濟生活的某種規(guī)制，規(guī)制研究的框架不難帶入勞動法與勞動政策的關(guān)系之中。本書章就探討了這種帶入的可行性。

法律與政策的關(guān)系問題也是勞動法學與憲法學的接口。勞動法學的諸多爭論都涉及勞動法應(yīng)當服務(wù)于哪些政策目標，而政策目標的體系恰恰由憲法設(shè)定。這意味著憲法學可以、甚至必須成為勞動法學爭論的調(diào)解者。我在關(guān)于中國勞動憲法的專著中，將憲法為勞動法所設(shè)定的政策目標概括為生計、民主、平等、光榮和效率。本書關(guān)于比例原則的討論也可以看作對于如何協(xié)調(diào)政策目標之間關(guān)系的探討。

法律與政策的關(guān)系問題還是勞動法學與法律理論的接口。當代中國法律理論的重要爭論發(fā)生在法教義學與社科法學之間，或者更寬泛地說，發(fā)生在就法論法與法外說法兩種研究進路之間。如前所述，對待政策的態(tài)度是檢驗兩種進路的試金石：就法論法的進路較為排斥政策分析，至少不愿意對法律已經(jīng)容納的政策因素再作變動；而法外說法的進路則對政策分析持更為開放的態(tài)度。兩種進路的爭論，在相當程度上復(fù)刻了百年前發(fā)生在大洋彼岸的、法律形式主義與現(xiàn)實主義的論爭。后者以合題而告一段落，而美國勞動法學正是誕生在合題之中。這為當代中國勞動法學的發(fā)展提供了足夠的想象空間。

總之，法律與政策的關(guān)系問題是當代中國勞動法學的核心議程。它的學術(shù)地位不是人為提升的，而是理論對于實踐的客觀反映，也是法學各分支走向交融的大勢所趨。多年來，勞動法與勞動政策的關(guān)系廣受關(guān)注，但是鮮少獲得集中的、正面的討論。本書就嘗試捅破這層窗戶紙，談?wù)勗S多法官和律師先前都曾感受到，但又從來不曾細致琢磨透的問題。