案例一 說好的重點小學(xué)不見了，開發(fā)商虛假宣傳要擔(dān)責(zé) ——對《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的理解 陳自喜 案情回顧 （一）說好的“學(xué)區(qū)房”卻無法入學(xué)，業(yè)主訴開發(fā)商虛假宣傳 26歲的孫蕓與28歲的李慶是一對在大都市打拼的小夫妻。2012年2月，因為孫蕓懷孕，兩人開始計劃在工作的城市買房。因為寶寶很快將要出生，小兩口主要關(guān)注一些周邊有幼兒園、小學(xué)等附屬教育設(shè)施的小區(qū)。一到周末，兩人就奔波在各大樓盤的銷售現(xiàn)場。 “瓊府花園小區(qū)，您孩子的正確選擇。小區(qū)配套幼兒園、小學(xué)是清大附屬幼兒園、小學(xué)，12年金牌教育讓您的孩子一路領(lǐng)先……”玉都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱玉都房地產(chǎn)公司）所開發(fā)的瓊府花園小區(qū)的售樓宣傳廣告和在電視臺《今日房產(chǎn)》播出的看房專題片讓孫蕓和李慶的眼睛一亮。兩人比較了一下，這個正在開發(fā)的樓盤離孫蕓的工作單位只有六七公里遠(yuǎn)，附近有地鐵站也便于李慶上下班。最重要的是，宣傳廣告所說的清大附屬幼兒園、小學(xué)是該市的市級重點幼兒園、小學(xué)，這是多少家長擠破腦袋都想讓孩子去的好學(xué)校。兩人琢磨來琢磨去，對瓊府花園小區(qū)上了心思。 “孫姐、李哥，您倆放心吧。我們都在電視臺上承諾了咱們小區(qū)的附屬幼兒園、小學(xué)就是清大的，沒問題。這還有假？趕緊買吧�！变N售人員的熱情推薦和再三承諾，讓小兩口下定了決心。2012年7月下旬，瓊府花園小區(qū)樓盤正式開盤，孫蕓和李慶當(dāng)天在銷售現(xiàn)場選好房子，簽署了《商品房預(yù)售合同》，交納了房屋首付款80萬元，并辦理了按揭貸款。 2014年5月，玉都房地產(chǎn)公司按約定向?qū)O蕓、李慶交付了位于瓊府花園的房屋。2014年10月，孫蕓、李慶和他們的寶寶安安一家三口住進了裝飾一新的家。2015年10月，孫蕓、李慶發(fā)現(xiàn)小區(qū)旁邊的幼兒園、小學(xué)已經(jīng)修建完成，然而門口的牌子寫的卻是東方小學(xué)、東方小學(xué)附屬幼兒園，而不是他們盼望已久的清大小學(xué)及附屬幼兒園。兩人傻了眼，在區(qū)教委的相關(guān)網(wǎng)站上查詢后，確定了瓊府花園小區(qū)樓盤的配套學(xué)校確實是東方小學(xué)及附屬幼兒園。感覺受騙的他們和同小區(qū)其他業(yè)主一起和開發(fā)商玉都房地產(chǎn)公司進行交涉，但未有結(jié)果。 2015年12月，孫蕓和李慶一紙訴狀將玉都房地產(chǎn)公司訴至法院。兩人認(rèn)為玉都房地產(chǎn)公司虛假宣傳，他們所購買的瓊府花園小區(qū)的配套教育機構(gòu)并不是被告在廣告中宣傳的“清大附屬幼兒園、小學(xué)”，而是東方小學(xué)及附屬幼兒園，被告的虛假廣告宣傳行為誤導(dǎo)了部分消費者，致使原告與被告簽訂了商品房預(yù)售合同，要求被告依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，支付違約金10萬元。 （二）要約邀請還是要約，業(yè)主開發(fā)商各執(zhí)己見 庭審過程中，原告孫蕓、李慶提交了瓊府花園小區(qū)售樓宣傳廣告、在電視臺投放的看房專題片等宣傳資料，用以證明被告玉都房地產(chǎn)公司承諾瓊府花園配套教育機構(gòu)是清大附屬幼兒園、小學(xué)，宣傳內(nèi)容明確具體，屬于要約。原告認(rèn)為原告接受被告的要約，雙方簽訂了商品房預(yù)售合同，被告就應(yīng)該履行約定，現(xiàn)在瓊府花園小區(qū)的附屬教育機構(gòu)不是被告承諾的清大附屬幼兒園、小學(xué)，被告違約，應(yīng)該支付違約金10萬元。 被告玉都房地產(chǎn)公司對原告的訴訟請求不予認(rèn)可。被告認(rèn)為教育設(shè)施的配套不屬于被告開發(fā)商品房規(guī)劃范圍內(nèi)的設(shè)施，故該廣告宣傳不能構(gòu)成要約，被告不存在違約行為。另外，雙方簽署的商品房預(yù)售合同補充協(xié)議已明確排除了廣告、宣傳資料等作為合同內(nèi)容。綜上，被告玉都房地產(chǎn)公司認(rèn)為原告的訴訟請求及依據(jù)的事實、理由不能成立，要求法院駁回兩原告的訴訟請求。 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的《商品房預(yù)售合同》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，符合法律規(guī)定，雙方均應(yīng)按照合同規(guī)定行使權(quán)利、履行義務(wù)。被告針對涉案小區(qū)發(fā)布的售樓宣傳廣告和宣傳資料中關(guān)于附屬教育機構(gòu)為清大附屬幼兒園、小學(xué)的內(nèi)容具體明確，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和承諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；被告在樓書及商品房預(yù)售合同中關(guān)于廣告宣傳不列為合同的附件或組成部分的陳述系免除其自身責(zé)任而排除對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)為無效。鑒于合同中對被告的該項違約責(zé)任未作明確約定，且考慮到原告在購房前也應(yīng)自行向相關(guān)教育管理機關(guān)核實涉案小區(qū)的教育配套問題，而在簽約時教育部門的答復(fù)意見為涉案小區(qū)并未進行教育資源配置，故法院綜合上述情況，酌定被告玉都房地產(chǎn)公司支付原告孫蕓、李慶違約金1萬元。被告玉都房地產(chǎn)公司對一審判決不服，提起上訴，二審法院最終以相同依據(jù)維持了一審判決。 本案中，被告玉都房地產(chǎn)公司關(guān)于瓊府花園小區(qū)房屋教育配套資源方面的宣傳是構(gòu)成要約還是要約邀請？如果構(gòu)成要約，被告在樓書及商品房預(yù)售合同中關(guān)于廣告宣傳不列為合同的附件或組成部分的陳述是否有效？這是該案審理的爭議焦點。 法理分析 （一）要約與要約邀請的區(qū)別 《民法典》第四百七十二條及《合同法》第十四條均規(guī)定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”�！逗贤�法》第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。” 比較而言，要約和要約邀請主要有三大區(qū)別： 1.意思表示目的不同。要約是當(dāng)事人自己主動愿意訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接的目的，而要約邀請是當(dāng)事人希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。 2.意思表示內(nèi)容不同。要約必須包括將來可能訂立的合同的主要內(nèi)容，要約中含有當(dāng)事人表示愿意接受要約約束的意思，而要約邀請則不含有當(dāng)事人接受要約約束的意思。 3.針對對象不同。要約大多數(shù)是針對特定的相對人的，故往往采用對話或信函的方式，而要約邀請一般針對不特定的相對人，故往往通過電視、報刊等媒介手段發(fā)布。 一般而言，商業(yè)廣告通過電視、報刊等媒介手段向不特定的對象進行發(fā)布，廣告發(fā)布者希望對方主動向自己發(fā)出要約提出訂立合同的意思表示，符合要約邀請的構(gòu)成要件。所以，一般的商業(yè)廣告只要內(nèi)容不具體、明確，應(yīng)為要約邀請。 （二）商品房銷售廣告和宣傳資料是要約還是要約邀請？ 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第三條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，構(gòu)成要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 本案中，被告將涉案小區(qū)的配套教育機構(gòu)作為樓盤營銷的要點進行宣傳，并在看房專題電視廣告及樓書宣傳中明確出現(xiàn)了“瓊府花園小區(qū)的配套幼兒園、小學(xué)是清大附屬幼兒園、小學(xué)”表述，該表述的內(nèi)容構(gòu)成被告對涉案小區(qū)對口學(xué)校的具體確定的說明和允諾，并且對原告購買涉案房屋并簽訂商品房預(yù)售合同的決策具有重大影響，被告的宣傳內(nèi)容應(yīng)當(dāng)視為要約。 （三）被告在樓書及商品房預(yù)售合同中關(guān)于廣告宣傳不列為合同的附件或組成部分的陳述是否有效？ 《合同法》第三十九條第一款（現(xiàn)已失效，相關(guān)規(guī)定見《民法典》第四百九十六條）規(guī)定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。 同時，《合同法》第四十條（現(xiàn)已失效，相關(guān)規(guī)定見《民法典》第四百九十七條）還規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效�！� 本案中，被告玉都房地產(chǎn)公司在樓書及商品房預(yù)售合同中關(guān)于廣告宣傳不列為合同的附件或組成部分的陳述，屬于被告為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，該條款屬于格式條款。被告玉都房地產(chǎn)公司在該條款中直接排除廣告宣傳的內(nèi)容，系免除自身責(zé)任而排除對方主要權(quán)利的條款，應(yīng)為無效。 綜上，被告玉都房地產(chǎn)公司針對涉案小區(qū)所發(fā)布的商品房銷售廣告和宣傳資料中有關(guān)教育機構(gòu)的說明允諾具體確定，構(gòu)成要約；該要約內(nèi)容雖然沒有被載入原、被告雙方簽訂的商品房預(yù)售合同中，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容。被告在樓書及商品房預(yù)售合同中關(guān)于廣告宣傳不列為合同附件或組成部分的陳述系免除自身責(zé)任而排除對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)為無效；被告玉都房地產(chǎn)公司沒有按約定提供涉案小區(qū)配套教育機構(gòu)，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 知識拓展 （一）如何正確理解商品房銷售廣告的“除外規(guī)定”？ 根據(jù)《民法典》第四百七十三條、《商品房買賣合同解釋》第三條相關(guān)規(guī)定，商業(yè)廣告及商品房的銷售廣告和宣傳資料一般都為要約邀請。但當(dāng)商品房的銷售廣告和宣傳資料同時符合下列條件時，其性質(zhì)將變?yōu)橐�約，出賣人違反的，將承擔(dān)違約責(zé)任：（1）出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾；（2）該說明和允諾具體確定；（3）該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。 以上“三要件”作為《商品房買賣合同解釋》第三條的“特別規(guī)定”，突破了商業(yè)廣告被定性為要約邀請的一般原則，很大程度上約束了開發(fā)商樓盤廣告宣傳的任性，加大了對消費者的保護力度，是值得肯定的。然而，實踐中“三要件”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀性較大、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；筆者通過對現(xiàn)有的裁判文書進行分析，總結(jié)出實踐中法官對“三要件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，主要如下： （1）商品房開發(fā)“規(guī)劃范圍內(nèi)”通常作狹義理解，即“規(guī)劃范圍內(nèi)”也就是《建設(shè)規(guī)劃許可證》批準(zhǔn)的項目用地范圍（“規(guī)劃紅線”或“用地紅線”）。一般情況下，構(gòu)成要約廣告的認(rèn)定對象不包括“規(guī)劃紅線”外的標(biāo)識，只能在法定的“規(guī)劃范圍內(nèi)”進行認(rèn)定。如果商品房廣告對“規(guī)劃范圍”未作標(biāo)注，或者開發(fā)商為了獲得宣傳效果，故意模糊“紅線”劃定的范圍，引發(fā)商品房買賣合同糾紛，應(yīng)推定廣告說明和承諾在商品房開發(fā)“規(guī)劃范圍內(nèi)”。如果廣告說明和承諾對客戶非常重要，又比較具體明確，足以使購房者產(chǎn)生購房意愿，甚至對該商品房的價格都產(chǎn)生重大的影響，應(yīng)“視為要約”。例如本案，涉案小區(qū)配套的教育機構(gòu)引進本不屬于開發(fā)商“規(guī)劃紅線”內(nèi)的內(nèi)容，但被告玉都房地產(chǎn)公司為了獲得宣傳效果，故意模糊了其紅線范圍，以“重點學(xué)區(qū)房”為噱頭吸引消費者的目光，使得原告產(chǎn)生購房意愿，應(yīng)視為要約。 （2）說明和允諾的“具體確定”的判斷主體應(yīng)以普通購房者為限，可進行實質(zhì)性量化和界定。普通的消費者可以根據(jù)一般生活常識或者交易知識對房屋的硬件、軟件進行確定，明確具體的位置、質(zhì)量、面積、具體配套服務(wù)、生態(tài)環(huán)境等內(nèi)容，同時這種“具體確定”是符合法規(guī)和規(guī)范性文件要求、不變和最終的。例如，該案中被告玉都房地產(chǎn)公司對小區(qū)配套教育機構(gòu)的承諾為清大附屬幼兒園、小學(xué)，明確具體，不會讓人有任何歧義。 （3）對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有“重大影響”偏重于主觀判斷，同時也從個性化購房人的實際需求出發(fā)，在具體案件中根據(jù)案由的特殊性，具體問題具體分析。一般而言，對房屋地址、價格、基本設(shè)計、小區(qū)環(huán)境、公共設(shè)施建設(shè)等內(nèi)容的說明和允諾都是法官在審理過程中主要考慮的因素，根據(jù)公平公正原則，在舉證責(zé)任分擔(dān)上對買受人進行適當(dāng)?shù)膬A斜，減輕購房人的舉證負(fù)擔(dān)，加重開發(fā)商的舉證負(fù)擔(dān)。 在這里需要特別指出的是，鑒于“三要件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀性較大，可操作性需進一步提高，司法實踐中最高人民法院通過案例指導(dǎo)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)及專業(yè)法官會議努力統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，但因標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定對法官的自由裁判依賴性較強，同案不同判現(xiàn)象仍較為普遍。例如，關(guān)于附屬教育機構(gòu)設(shè)施是否屬于商品房開發(fā)“規(guī)劃范圍內(nèi)”，不同地區(qū)已公開的裁判文書判決結(jié)果就不相同，亟待統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。 （二）商品房虛假銷售廣告宣傳應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 如上所述，我們知道一般情況下商品房銷售廣告只屬于要約邀請或要約引誘，意在使?jié)撛诘馁彿空咛岢鲆�約，不具有法律約束力。只有當(dāng)商品房銷售廣告中含有虛假內(nèi)容，使廣告受眾受到此廣告引誘而與開發(fā)商進入締約合同階段或成功訂立合同，損害消費者利益時，才會產(chǎn)生法律責(zé)任。因開發(fā)商故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，購房人因虛假銷售廣告受欺詐而陷入錯誤認(rèn)識，并作出不真實的意思表示，是可撤銷的民事行為。有可能未訂立合同，但購房者有利益損失，并能提供證據(jù)證明的，開發(fā)商需依據(jù)《民法典》第五百條規(guī)定承擔(dān)締約過失責(zé)任。 該條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即締約過失責(zé)任。舉個例子，北京法院曾審理過這樣一個案例：2002年曹先生到新康小區(qū)看房，見到宣傳材料上寫著“海淀區(qū)西三旗北路”。后曹先生到售樓處簽訂了認(rèn)購書，并支付了1萬元預(yù)付款。幾天后，曹先生得知新康小區(qū)不在海淀區(qū)，而是屬于昌平區(qū)回龍觀鎮(zhèn)，于是要求退款。雙方協(xié)商不成，曹先生訴至法院，要求開發(fā)商雙倍返還預(yù)付款2萬元。法院認(rèn)為，商品房實行預(yù)售許可證制度，開發(fā)商取得的預(yù)售許可證載明售樓位置為昌平區(qū)回龍觀鎮(zhèn)，但其卻在售樓廣告中將位置標(biāo)明為“海淀區(qū)西三旗”，使承購人對房屋坐落區(qū)域產(chǎn)生歧義，誤導(dǎo)曹先生與其簽訂房屋認(rèn)購書，違反了《民法通則》（現(xiàn)已失效）等相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成欺詐。遂判決被告退還曹先生購房定金1萬元。 如果商品房銷售廣告滿足“三要件”，則屬于要約，應(yīng)視為合同內(nèi)容，在沒有阻卻商品房廣告宣傳的效力的合法事由時，房地產(chǎn)開發(fā)商就其虛假廣告宣傳對購房人承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》，如果構(gòu)成欺詐需要承擔(dān)退一賠三的民事責(zé)任，但商品房銷售是否適用此規(guī)定，理論上爭議較大，司法案例中也很少采用，現(xiàn)實中維權(quán)成功概率不大。 普法提示 國外商界有句名言，“想推銷商品而不做廣告，猶如在黑夜里向情人遞送秋波”。可見廣告宣傳在銷售中的重要作用。商品房銷售更是如此，有人做過統(tǒng)計，95%的商品房是通過廣告宣傳的渠道售出的�？墒�，在商品房銷售中，因廣告及宣傳資料引起的糾紛時常發(fā)生，占房地產(chǎn)投訴案件的50%左右。 目前，我國現(xiàn)有法律法規(guī)對商品房銷售廣告導(dǎo)致的糾紛如何適用法律法規(guī)雖作出了較為明確、具體的規(guī)定，但從具體的司法實踐操作來看，這些規(guī)定仍存在一些尚待進一步明確與彌補的模糊性表述及漏洞，從而導(dǎo)致一方面給開發(fā)商在銷售商品房時做出虛假、夸大的廣告宣傳仍留下了可乘之機，損害了消費者利益；另一方面給房地產(chǎn)市場中的弱勢群體——購房人帶來了更多潛在的訴訟風(fēng)險。為此，我們建議購房者： （1）理性看待商品房買賣過程中的銷售廣告和宣傳資料。首先，要認(rèn)識到一般的銷售廣告和宣傳資料都是開發(fā)商針對樓盤作出的要約邀請，而非要約，不具有法律效力。其次，要初步判斷該銷售廣告和宣傳資料的內(nèi)容是否屬于商品房規(guī)劃范圍內(nèi)、具體明確而對自己訂立合同和房屋價格具有重要影響，能否視為要約，作為合同的一部分。最后，如果初步判斷銷售廣告和宣傳資料的內(nèi)容構(gòu)成要約，在簽訂合同時就要要求開發(fā)商把廣告宣傳的承諾寫入合同約定條款。 （2）先行收集與查證關(guān)于所購房屋的信息，明確商品房“規(guī)劃紅線”范圍。購房者在買房之前要保持理性的態(tài)度，若確定購買，可以到規(guī)劃部門、房管部門以及建設(shè)部門做資料查詢，一般小區(qū)的消息在房管部門和建設(shè)部門都有相應(yīng)的公示。關(guān)于承諾的配套設(shè)施，最好先向當(dāng)?shù)匾?guī)劃部門咨詢核實，并要求將期待的規(guī)劃設(shè)施寫進合同。 （3）簽訂合同時一定要注意合同中的違約條款和免責(zé)條款。購房者購買“精裝房”“學(xué)區(qū)房”或者對小區(qū)的配套設(shè)施有要求時，最好在合同中明確“精裝房”的裝修標(biāo)準(zhǔn)、所用材質(zhì)、價格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、售后服務(wù)，明確“學(xué)區(qū)房”能保證買房一定能讓孩子就讀特定學(xué)校，以及違約后的賠償?shù)葍?nèi)容。如果協(xié)議中有“最終交付以政府規(guī)劃或最終確定的示意圖為準(zhǔn)”等類似的字眼，購房者在簽訂的時候需謹(jǐn)慎。因為一旦簽訂，將來可能面臨即使開發(fā)商存在不實宣傳、虛假宣傳或者欺詐宣傳的情況，購房者維權(quán)仍存在潛在障礙的風(fēng)險。