前言
公司居于現(xiàn)代社會(huì)的核心位置，而董事會(huì)是控制公司權(quán)力的中心結(jié)點(diǎn)。在公眾的觀念中，董事職位是首席執(zhí)行官給朋友安排的“清閑美差”，而且在一些情況下確實(shí)如此。但同樣可以肯定的是，如今公司董事會(huì)的表現(xiàn)比我們就讀法學(xué)院時(shí)要好得多。然而，董事會(huì)仍然表現(xiàn)不佳。雖然不應(yīng)只聽信我們說的話，但就連董事們自己也經(jīng)常報(bào)告稱，他們中的大多數(shù)人都無力去管理日益復(fù)雜且風(fēng)險(xiǎn)越來越大的全球化業(yè)務(wù)。大大小小的失敗比比皆是。這不該讓我們感到驚訝。董事會(huì)是一群具有松散從屬關(guān)系的兼職人員，他們并不在其受雇管理的公司工作。然而，董事會(huì)又是股東、債權(quán)人、員工和政府監(jiān)督公司活動(dòng)行為的主要途徑。
盡管董事會(huì)存在明顯的不足，但法律仍然高度依賴于該制度，而我們正是對這一奇怪現(xiàn)象進(jìn)行研究的法學(xué)教授。在過去的幾十年中，我們閱讀了無數(shù)批評董事會(huì)并提出改進(jìn)建議的論文和司法意見。包括我們自己，也撰寫了若干此類文章。盡管董事會(huì)在一定程度上有所改善，但與理想狀態(tài)之間仍存在巨大且持久的差距。隨著市場的擴(kuò)大和股權(quán)越來越多地變?yōu)楸粍?dòng)投資品，公司的生存環(huán)境只會(huì)變得更加復(fù)雜，重新思考公司治理的需求非常迫切。
我們沒有被包括自己在內(nèi)的各種改革建言者的失敗所嚇倒，而是決定從根本上重新思考董事會(huì)制度。我們不再提議只作調(diào)整，比如提高或降低董事會(huì)獨(dú)立性的程度、提高其組成人員的多元化程度或舉辦更多次的換屆選舉，而是回歸到最基本的那些原則，追問董事會(huì)為什么會(huì)存在，為什么其存在缺陷卻持續(xù)存在了如此之久，以及法律為何對公司治理服務(wù)的提供方式進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)持續(xù)深入探討前兩個(gè)問題時(shí)，我們對所得到的答案感到驚訝，但實(shí)際上是最后一個(gè)問題——即為什么法律要求董事會(huì)采取這樣的方式——暗含了進(jìn)一步重塑公司董事會(huì)的提議。與為公司提供的法律、會(huì)計(jì)或戰(zhàn)略咨詢等服務(wù)不同，治理或董事會(huì)服務(wù)必須由一群無隸屬關(guān)系的個(gè)人服務(wù)商（sole proprietors）來提供。公司可以聘用律師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師事務(wù)所，但在法律上則不得聘用董事會(huì)服務(wù)商，且董事會(huì)成員必須是個(gè)人。
本書探討了上述問題以及我們得出的答案。本書還解釋了為什么我們認(rèn)為公司治理的現(xiàn)狀在許多方面都存在嚴(yán)重不足。然而，更重要的是，它提供了一個(gè)解決方案，以及一份指導(dǎo)法律和文化改革以使這個(gè)解決方案得以實(shí)施的指南。我們希望得到您的認(rèn)同：與大多數(shù)公司治理改革建議相比，本書的建議有一個(gè)主要優(yōu)點(diǎn)，即不依賴于復(fù)雜的方案。我們的口號很簡單：讓市場發(fā)揮作用。
盡管本書是為公司治理學(xué)者和政策制定者準(zhǔn)備的，但我們真誠地希望董事會(huì)成員、公司高管、立法者、法官和有興趣的公眾都可以閱讀。這是兩位學(xué)者合作的專著，但寫作風(fēng)格并不是高度學(xué)術(shù)性的。因此，如果您已經(jīng)看到了這里，請不要以為這將是一本充斥著引文和抽象辭藻的枯燥案例書。我們希望本書將帶您領(lǐng)略公司董事會(huì)的歷史、實(shí)踐乃至未來，寓教于樂，又能夠發(fā)人深省。
斯蒂芬·M.班布里奇
M.托德·亨德森
【美】斯蒂芬??M.班布里奇（Stephen M. Bainbridge），加州大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院威廉??D.沃倫（William D. Warren）杰出法學(xué)教授。在加盟加州大學(xué)洛杉磯分校之前，曾在伊利諾伊大學(xué)法學(xué)院工作，并擔(dān)任哈佛大學(xué)法學(xué)院約瑟夫??弗洛姆（Joseph Flom）商業(yè)與法律訪問教授。分別于2008年、2011年、2012年三度入選《全美公司董事聯(lián)合會(huì)》雜志“百位公司治理領(lǐng)域蕞具影響力人物榜單”。
【美】M.托德??亨德森（M. Todd Henderson），芝加哥大學(xué)法學(xué)院邁克爾??J.馬克斯（Michael J. Marks）講席教授，芝加哥大學(xué)馬克??克拉斯特??瑪莫倫（Mark Claster Mamolen）學(xué)者，美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會(huì)會(huì)員。曾在巴黎第十大學(xué)、加州大學(xué)伯克利分校、挪威卑爾根大學(xué)擔(dān)任訪問教授。
李詩鴻，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院副教授，經(jīng)濟(jì)法律研究院副研究員，碩士生導(dǎo)師，北京大學(xué)法學(xué)博士，華東政法大學(xué)—上海證券交易所法學(xué)博士后，斯坦福大學(xué)訪問學(xué)者、臺灣大學(xué)訪問學(xué)者，上海市晨光學(xué)者，中國商業(yè)法研究會(huì)理事、中國法學(xué)會(huì)證券法學(xué)研究會(huì)理事。
致謝／1
導(dǎo)論／1
為什么要選擇董事會(huì)服務(wù)提供商？／10
寫作計(jì)劃／12
關(guān)于將董事會(huì)服務(wù)提供商模式全球化的說明／15
第一部分公司董事會(huì)
第一章董事會(huì)簡史／19
公司董事會(huì)的政治起源／19
公司的私有化和董事會(huì)角色的變化／26
董事會(huì)不斷發(fā)展的現(xiàn)代角色／30
小結(jié)／32
第二章董事會(huì)的職能是什么？／33
現(xiàn)代公司董事會(huì)所扮演的角色／33
管理職能／37
服務(wù)職能／41
監(jiān)督職能／47
多元化／55
職能交叉和分類的僵化／56
職能沖突／57
隨時(shí)間的演化／58
第三章給董事會(huì)評分／61
公眾認(rèn)知／61
即使按照曲線打分，董事會(huì)也是失敗的／62
董事會(huì)甚至連自我評分都不及格／65
表現(xiàn)出進(jìn)步／67
但仍有改進(jìn)的空間／68
第四章董事會(huì)緣何失�。浚�70
導(dǎo)論／70
時(shí)間限制／71
信息不對稱／73
太多的通才／77
惡性激勵(lì)／79
董事會(huì)拒絕領(lǐng)導(dǎo)／81
董事會(huì)缺乏凝聚力／83
《薩班斯法案》將董事會(huì)鎖定在一個(gè)“一刀切”的模型中／85
第二部分董事會(huì)服務(wù)提供商
第五章董事會(huì)服務(wù)提供商的基本設(shè)想／93
導(dǎo)論／93
董事會(huì)服務(wù)提供商／96
任命和選舉／100
組成和功能／104
薪酬／108
責(zé)任／108
小結(jié)／109
第六章董事會(huì)服務(wù)提供商如何解決現(xiàn)代公司治理問題／111
管理霸權(quán)理論／112
階級霸權(quán)理論／114
資源依賴?yán)碚摚?15
利益相關(guān)者理論／117
管家理論／120
代理理論／121
小結(jié)／127
第七章以激勵(lì)推廣董事會(huì)服務(wù)提供商制度／128
薪酬激勵(lì)／129
基于責(zé)任的激勵(lì)措施／131
聲譽(yù)激勵(lì)／134
受市場力量影響／138
可度量性／141
第三部分法律問題
第八章董事會(huì)服務(wù)提供商與法律／145
董事會(huì)服務(wù)提供商在美國聯(lián)邦及州法律下的法律障礙／145
其他國家的法律／148
修改法律的理由／159
第九章董事會(huì)服務(wù)提供商和新興的聯(lián)邦公司法／164
董事獨(dú)立性／164
董事會(huì)服務(wù)提供商與分設(shè)首席執(zhí)行官/董事長職位／167
審計(jì)委員會(huì)／168
第404條中的內(nèi)部控制／171
薪酬委員會(huì)／173
提名委員會(huì)／174
第四部分董事會(huì)服務(wù)提供商與公司治理前沿
第十章董事會(huì)服務(wù)提供商與股東利用委托投票說明書提名董事機(jī)制／177
股東利用委托投票說明書提名董事機(jī)制的簡要概述／178
股東利用委托投票說明書提名董事機(jī)制與董事會(huì)服務(wù)提供商／179
第十一章董事會(huì)服務(wù)提供商作為五年一度董事會(huì)選舉的替代方案／182
導(dǎo)論／182
五年一度選舉的提案／186
五年一度的選舉和董事會(huì)服務(wù)提供商／190
每五年選舉一次董事會(huì)服務(wù)提供商和強(qiáng)制輪換／193
小結(jié)／196
第十二章后監(jiān)督董事會(huì)時(shí)代中的董事會(huì)服務(wù)提供商／198
充分知情的董事會(huì)／201
董事會(huì)服務(wù)提供商作為充分知情的董事會(huì)／207
私募股權(quán)類比／209
小結(jié)／210
第五部分結(jié)論性思考
第十三章預(yù)期的反對意見／215
克服現(xiàn)狀偏差／215
降低的可問責(zé)性／218
個(gè)人服務(wù)損失／219
群體決策優(yōu)勢的喪失／221
董事會(huì)服務(wù)提供商將被管理層捕獲／231
董事會(huì)服務(wù)提供商的激勵(lì)與股東利益不完全一致／232
這難道不是又一個(gè)成本更高的中介嗎？／234
利益沖突／235
第十四章結(jié)論／238
索引／240
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