修訂版序

一
從2005年發(fā)表篇關(guān)于陪審團(tuán)的論文至今，我觀察、研究陪審團(tuán)制度已近18年。2016年，本書(shū)在中國(guó)民主法制出版社出版。當(dāng)時(shí)，我國(guó)已經(jīng)有大量研究美國(guó)陪審團(tuán)的專著出版，但沒(méi)有全面研究世界各國(guó)陪審團(tuán)的專著，更沒(méi)有全面研究陪審團(tuán)法理的專著。
初版章全面介紹了世界各國(guó)的陪審團(tuán)，其他章節(jié)重點(diǎn)考察了陪審團(tuán)背后的法理依據(jù)與文化背景。對(duì)陪審團(tuán)的價(jià)值之爭(zhēng)、陪審團(tuán)一致裁決、陪審團(tuán)廢法、陪審團(tuán)事實(shí)審終局性的前提下如何糾錯(cuò)、陪審團(tuán)如何防止媒體的污染等理論問(wèn)題進(jìn)行了深入研究；對(duì)美國(guó)的大陪審團(tuán)、俄羅斯新移植的陪審團(tuán)和東亞的建議性陪審團(tuán)等陪審團(tuán)的特殊樣態(tài)進(jìn)行了觀察與反思。
現(xiàn)在，我仍然堅(jiān)持初版中的結(jié)論：中國(guó)并不適合引進(jìn)陪審團(tuán)，只適合混合式陪審制（即參審制）和建議性陪審團(tuán)，但中國(guó)的參審制可以參考陪審團(tuán)的一些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。
二
初版留下的遺憾，在這次修訂版中我都試圖去彌補(bǔ)。
一是增補(bǔ)了涉及陪審團(tuán)法理的幾個(gè)重要問(wèn)題。在本書(shū)初版序言中曾有言：陪審員的選擇陪審團(tuán)指示隔絕陪審團(tuán)等陪審團(tuán)的特殊問(wèn)題，在我國(guó)的研究幾近空白，神化和誤傳的情況時(shí)有出現(xiàn)，還需要我們繼續(xù)研究去揭開(kāi)其神秘的面紗。因此，從那時(shí)起我開(kāi)始研究這幾個(gè)特殊問(wèn)題。本次修訂增加了社區(qū)的影子：陪審團(tuán)如何選擇陪審員我們不懂法律：陪審團(tuán)法律指示制度陪審團(tuán)隔離：保障獨(dú)立審判的美國(guó)故事等專章。
二是介紹了西班牙陪審團(tuán)，并論證了其背后的價(jià)值權(quán)衡。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家中，引進(jìn)陪審團(tuán)的代表性國(guó)家有兩個(gè)：一個(gè)是俄羅斯，一個(gè)是西班牙。初版中只介紹了俄羅斯陪審團(tuán)，2021年我完成了關(guān)于西班牙陪審團(tuán)的研究，并將成果發(fā)表于《澳門法學(xué)》。這兩個(gè)國(guó)家的陪審團(tuán)都存在法官可以參與調(diào)查、要求陪審團(tuán)說(shuō)理、法官可以在特定情況下推翻陪審團(tuán)裁決等不同于傳統(tǒng)陪審團(tuán)的特點(diǎn)，體現(xiàn)了陪審團(tuán)審判中對(duì)實(shí)體公正的重視。
三是修改完善了初版中的部分內(nèi)容。初版中關(guān)于陪審團(tuán)的價(jià)值之爭(zhēng)、陪審團(tuán)一致裁決、美國(guó)大陪審團(tuán)的研究完成得比較匆忙和粗糙，后來(lái)按照嚴(yán)格的學(xué)術(shù)規(guī)范要求進(jìn)行了修改并公開(kāi)發(fā)表，此次修訂中整理替換了相應(yīng)章節(jié)。另外，對(duì)各章存在的疏漏進(jìn)行了校正。
三
修訂完成后，對(duì)陪審團(tuán)法理的研究還有兩個(gè)方面需要繼續(xù)深入：
一方面是對(duì)于陪審團(tuán)法理中的一些特殊問(wèn)題值得研究。
關(guān)于事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的區(qū)分。量刑情節(jié)方面的事實(shí)屬于事實(shí)問(wèn)題而不是法律問(wèn)題，這在有些國(guó)家的審判中已經(jīng)得到確認(rèn)，即不能將提高被告刑罰的事實(shí)問(wèn)題委托給法官?zèng)Q定。但是，在其他情況下如何區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題，這仍然陪審團(tuán)制度中的難題。
關(guān)于陪審團(tuán)說(shuō)理。傳統(tǒng)陪審團(tuán)一般只作抽象裁決，不需要說(shuō)明裁決的理由；但傳統(tǒng)陪審團(tuán)也存在陪審團(tuán)說(shuō)理的先例：被眾多中國(guó)學(xué)者介紹過(guò)的達(dá)德利和斯蒂芬斯同類相食案中，陪審團(tuán)就發(fā)布了一個(gè)冗長(zhǎng)的裁決理由，而法官的決定就是基于這個(gè)長(zhǎng)篇大論說(shuō)理的特別裁決。美國(guó)肯塔基州和紐約州的刑事訴訟規(guī)則還允許在謀殺罪中作出特別裁決，即要求陪審團(tuán)說(shuō)明裁決理由。歐洲人權(quán)法院在塔斯克斯案中指出：法官根據(jù)客觀論點(diǎn)進(jìn)行推理，并保護(hù)辯護(hù)人的權(quán)利。但是，說(shuō)明理由的義務(wù)范圍因裁決的性質(zhì)而異，必須根據(jù)案件的情況來(lái)確定。雖然法院沒(méi)有義務(wù)對(duì)提出的每一個(gè)問(wèn)題都作出詳細(xì)的回答，但裁決必須清楚地顯示，案件的基本問(wèn)題已得到解決。此后，比利時(shí)和西班牙都通過(guò)立法要求陪審團(tuán)說(shuō)理。
關(guān)于陪審團(tuán)參與量刑。美國(guó)陪審團(tuán)在一般案件中不參加量刑，但陪審團(tuán)以裁決量刑事實(shí)的名義擁有對(duì)死刑案件的量刑權(quán)。另外，在比利時(shí)陪審團(tuán)制度中，陪審團(tuán)與法官之間的職權(quán)配置比較特殊：陪審團(tuán)獨(dú)立認(rèn)定犯罪，在陪審團(tuán)定罪之后，陪審團(tuán)與法官共同對(duì)被告人進(jìn)行量刑。因此，陪審團(tuán)被我國(guó)學(xué)者認(rèn)為擁有定罪量刑中3/4的權(quán)力。
另一方面，大陸法系國(guó)家引進(jìn)陪審團(tuán)的原因和其運(yùn)行模式問(wèn)題值得研究。
近30年來(lái)，陪審團(tuán)的地位在傳統(tǒng)上屬于大陸法系的國(guó)家中有所回升。西班牙將陪審團(tuán)審判納入1978年民主憲法，并終于1995年通過(guò)立法確立了陪審團(tuán)制度；1993年，俄羅斯9個(gè)省引入了陪審團(tuán)制度，2001年到2009年將該制度擴(kuò)展到整個(gè)領(lǐng)域。歐洲人權(quán)法院在其判決書(shū)中以其特有的風(fēng)格進(jìn)行了學(xué)術(shù)性敘事，列出了仍然有陪審團(tuán)制度的歐洲國(guó)家和地區(qū)，包括奧地利、比利時(shí)、格魯吉亞、愛(ài)爾蘭、馬耳他、挪威、俄羅斯、西班牙、瑞士的日內(nèi)瓦（僅指2011年1月1日廢除陪審團(tuán)以前）和英國(guó)。其中，2010年格魯吉亞共和國(guó)引入了美國(guó)式陪審團(tuán)，陪審團(tuán)普遍需要作出一致裁決，并禁止對(duì)無(wú)罪判決上訴。
中文文獻(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家陪審團(tuán)的研究情況如下：對(duì)中國(guó)香港地區(qū)、俄羅斯的陪審團(tuán)研究較多；我發(fā)表在《澳門法學(xué)》的論文是研究西班牙陪審團(tuán)的中文成果；對(duì)于比利時(shí)陪審團(tuán)，只有禹得水博士在《人民法院報(bào)》的一篇短文中有過(guò)簡(jiǎn)單介紹；幾乎無(wú)人研究奧地利、格魯吉亞、馬耳他、挪威、瑞士等國(guó)家的陪審團(tuán)。我國(guó)對(duì)陪審團(tuán)的國(guó)別研究還存在很多空白和弱項(xiàng)。
以上問(wèn)題，是我將來(lái)研究的方向，也期待學(xué)界同仁關(guān)注。
四
陪審團(tuán)的法理值得我國(guó)陪審制的設(shè)計(jì)者借鑒。事實(shí)上，2018年4月27日通過(guò)并實(shí)施的《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》新規(guī)定的陪審制在陪審員隨機(jī)選擇、大合議庭（由4名陪審員、3名法官組成）中陪審員不參加法律問(wèn)題審理、對(duì)陪審員的指示等方面吸收了陪審團(tuán)制度的元素。
此外，陪審團(tuán)的原理和機(jī)制還有以下方面值得我國(guó)人民陪審員制度借鑒：
事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題如何區(qū)分。我國(guó)大合議庭中的陪審員只參加事實(shí)問(wèn)題的審理，那么如何區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題？其標(biāo)志是什么？《人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)人民陪審員法若干問(wèn)題的解釋》第9條要求：七人合議庭開(kāi)庭前，應(yīng)當(dāng)制作事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題清單，根據(jù)案件具體情況，區(qū)分事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題與法律適用問(wèn)題，對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)問(wèn)題逐項(xiàng)列舉，供人民陪審員在庭審時(shí)參考。事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題和法律適用問(wèn)題難以區(qū)分的，視為事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。該條旨在防止法官以屬于法律問(wèn)題為名剝奪陪審員對(duì)事實(shí)的認(rèn)定權(quán)。但對(duì)什么是事實(shí)問(wèn)題沒(méi)有給出任何解釋，對(duì)于量刑情節(jié)是事實(shí)問(wèn)題還是法律問(wèn)題沒(méi)有明確，這需要我們借鑒陪審團(tuán)確定事實(shí)問(wèn)題范圍的經(jīng)驗(yàn)。
陪審員沒(méi)有量刑權(quán)是否合理。在中國(guó)，一個(gè)刑事案件，事實(shí)問(wèn)題往往不會(huì)出錯(cuò)，容易濫用自由裁量權(quán)的是法律問(wèn)題特別是量刑問(wèn)題。而作為承擔(dān)促進(jìn)司法公正，提升司法公信職能的人民陪審員恰恰無(wú)法參與量刑，其功能就難以得到真正發(fā)揮。在是否判處死刑問(wèn)題上，陪審員的經(jīng)驗(yàn)和情感具有特殊的作用，而現(xiàn)行人民陪審員制度恰恰在這個(gè)環(huán)節(jié)將其排除在外，其合理性值得探討。要解決上述問(wèn)題，也可以從陪審團(tuán)制度中得到啟示，比利時(shí)陪審團(tuán)具有量刑權(quán)的做法值得我們思考。
如何防止通過(guò)二審使陪審團(tuán)裁決權(quán)虛化。在陪審團(tuán)審判中，為了維護(hù)陪審團(tuán)的權(quán)威，傳統(tǒng)陪審團(tuán)制度不允許事實(shí)有兩次審理。對(duì)此，俄羅斯、西班牙陪審團(tuán)制度允許在極其特殊的情況下推翻陪審團(tuán)的事實(shí)認(rèn)定。采用參審制的法國(guó)將人民不會(huì)犯錯(cuò)的教條進(jìn)行了本土化處理。其重罪案件的一審和二審都由陪審員參加審理，且被告人不能選擇和放棄結(jié)構(gòu)固定、有陪審員參加的重罪法庭這一審判形式。一審重罪法庭由9名陪審員和3名法官組成，上訴法庭由12名陪審員和3名法官組成（2011年8月10日的改革將一審法庭從9 3改為6 3，但二審法庭的組成結(jié)構(gòu)并沒(méi)有改變），保障了陪審員的終決定權(quán)。這一做法吸收了英美國(guó)家維護(hù)陪審團(tuán)權(quán)威的優(yōu)點(diǎn)，又改造了其事實(shí)審一次性的缺陷。陪審制必須尊重人民參與裁判的權(quán)威性，但是我國(guó)可以通過(guò)沒(méi)有陪審員參加的二審改變陪審員參與作出的一審裁決，其合理性存疑。陪審團(tuán)的裁決權(quán)威理念值得我們借鑒。
五
在陪審團(tuán)問(wèn)題的研究過(guò)程中，我得到了著名比較陪審制研究學(xué)者、圣路易斯大學(xué)法學(xué)院教授斯蒂芬·C.薩曼先生的幫助。他授權(quán)我翻譯出版了他的不少論文，并提供了一些重要資料。薩曼先生曾經(jīng)應(yīng)孫長(zhǎng)永教授的邀請(qǐng)到我當(dāng)時(shí)任教的西南政法大學(xué)授課，與我有過(guò)一面之緣，現(xiàn)已退休在家，當(dāng)我有所求助，他總是在時(shí)間回復(fù)我的郵件。我在此衷心感謝薩曼先生的幫助。
在長(zhǎng)期承擔(dān)大量教學(xué)科研任務(wù)之余，我完成這樣一部以外國(guó)文獻(xiàn)為主要參考資料的巨著，僅憑一個(gè)人的能力是難以想象的。在寫(xiě)作的過(guò)程中，我得到了我指導(dǎo)的數(shù)十位碩士生、博士生的無(wú)私幫助，他們幫助我查找和翻譯了大量英文資料。同時(shí)，部分章節(jié)的內(nèi)容以論文的形式分別與賀紅強(qiáng)、呂陽(yáng)、王金建、顏尤龍、陳人豪、馮圣軒等同學(xué)聯(lián)合發(fā)表。盡管按照學(xué)術(shù)慣例，本書(shū)以個(gè)人名義出版，但涉及過(guò)去已經(jīng)共同署名發(fā)表的部分文字，其著作權(quán)當(dāng)然與他們共同享有。
我清楚地記得，6年前的3月16日，我伏案寫(xiě)作初版序言時(shí)，正值全國(guó)兩會(huì)召開(kāi)，我坐在西南政法大學(xué)沙坪壩校區(qū)壯志路老公寓7樓的電腦前，從書(shū)桌前的窗戶一眼可以看見(jiàn)老西政人熟悉的爛泥灣，那里櫻花初放、春筍成林，陽(yáng)光撒滿了我的書(shū)房。6年過(guò)去了，我已經(jīng)于兩年前來(lái)到南寧，開(kāi)始履行與廣西大學(xué)的十年之約；妻子和已滿5歲的女兒瀟瀟已經(jīng)習(xí)慣了南寧的生活，有了她們自己的朋友圈。我們一家人過(guò)著平淡而快樂(lè)的生活，享受著綠城南寧的四季如春、花果飄香。
對(duì)于生活而言，平淡才是正常的，當(dāng)下的生活總是不如當(dāng)年向往的精彩，美好的一切只存在于過(guò)往的回憶中。對(duì)于法治而言，卻恰恰相反，我們總是能真切地感受到它實(shí)實(shí)在在的進(jìn)步。對(duì)生活，我們可以懷念從前慢中的簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單；對(duì)法治，我們應(yīng)當(dāng)慶幸時(shí)代洪流的滾滾向前。如果在新時(shí)代全面依法治國(guó)的大江大河中，我曾經(jīng)貢獻(xiàn)過(guò)一滴水，那可能就是這本書(shū)的全部意義。

高一飛
2022年3月25日下午
于廣西大學(xué)東高小區(qū)寓所