本書共計八章內(nèi)容。第一章梳理了實際施工人概念起源, 制度發(fā)展以及可能的未來走向; 第二章梳理了實際施工人的認定和權力救濟途徑, 包括實際施工人如何向發(fā)包人主張權利, 實際施工人在仲裁條款下權利救濟的難點等。第三章到到第六章分別闡述解析了實際施工人情形下發(fā)包人、施工企業(yè)、實際施工人自身的風險。包含有諸多司法審判實踐中的爭議難題, 如: 掛靠人對外轉包、分包、買賣、租賃、借款、擔保形成的債務如何處理? 轉包、違法分包情況下, 實際施工人與施工企業(yè)未簽訂施工合同, 如何進行結算? 層層轉包、違法分包情況下實際施工人如何主張工程款? 轉包、掛靠、違法分包情況下如何處理管理費? 實際施工人自行聘請的工人與建筑施工企業(yè)是否存在勞動關系? 實際施工人能否享有優(yōu)先受償權等。第七章和第八章分別闡述解析了實際施工人情形下各主體可能存在的行政責任風險和刑事責任風險。本書以“實際施工人”為中心點, 以理論結合司法審判實踐 (案例) 展開, 對大部分實際施工人重難點問題進行了深度解析, 以期對實際施工人問題本身和問題的解決能有更多的思考, 更好地幫助防控實際施工人情形下的各類法律風險等。
序言
2004年10月25日,最*人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號),首次在司法解釋層面使用“實際施工人”一詞,開創(chuàng)了實際施工人制度之先河。2018年12月29日,最*人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號),對實際施工人的權利救濟作出更為具體明確的規(guī)定,進一步統(tǒng)一了司法裁判標準!睹穹ǖ洹烦雠_后,最*人民法院于2020年12月25日發(fā)布《最*人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號),基本上繼承了原有司法解釋中有關實際施工人的相關規(guī)定。上述司法解釋在近二十年的司法實踐中發(fā)揮了重要作用,其不僅體現(xiàn)了最*人民法院在實際施工人問題上的價值取向,同時也有利于有效解決建設工程實踐中的難題,維護建筑市場的正常秩序。
然,工程發(fā)承包關系錯綜復雜,實際施工人引發(fā)的法律問題可謂層出不窮,目前司法解釋涉及實際施工人的現(xiàn)有規(guī)定并不足以應對與此有關的所有難題,在實際施工人領域甚至出現(xiàn)了無法可依或者法律適用不統(tǒng)一的問題。例如,發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔的責任,是連帶責任、直接責任、補充責任還是替代責任?又如,借用資質(掛靠)的實際施工人應如何主張自己的權利?再如,司法解釋中并未明確定義實際施工人,只是在條文中對實際施工人作出了類型劃分,導致難以在個案中準確認定實際施工人的身份。在缺乏法律明確規(guī)定的情況下,法官自由裁量權的無限擴張勢必會出現(xiàn)同案不同判的亂象,有損法律的權*。鑒于此,對于實際施工人相關法律問題進行全面、系統(tǒng)、深入的理論分析和實務總結迫在眉睫,在此背景下,本書應運而生。
“凡事預則立,不預則廢”,本書自籌備到出版歷時近兩年之久,最后能成功出版離不開各編者的認真籌備。毫不夸張地說,本書基本囊括了目前實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的與實際施工人相關的全部疑難法律問題。全文分為八章三十九節(jié),第一章概述了實際施工人概念的起源及其制度的發(fā)展變遷,起到了提綱挈領的作用;第二章介紹了實際施工人的主體認定及權利救濟,系其后各章節(jié)的邏輯起點;第三章、第四章、第五章分別從發(fā)包人角度、施工企業(yè)角度和實際施工人自身角度分門別類地揭示了實際施工人制度對不同主體的風險;第六章則從區(qū)分內(nèi)部承包與實際施工人的角度,單獨闡述了內(nèi)部承包的風險及其防范;第七章、第八章歸納了發(fā)包人、施工企業(yè)、實際施工人等主體在涉及實際施工人制度時可能會引發(fā)的行政責任風險、刑事責任風險。
本書俯瞰全文,整體框架結構齊全;細看筆墨,文字精煉、言簡意賅。書中對各個問題的論述娓娓道來,從實務爭議、理論分析、作者觀點、精選案例等方面步步推進、深入分析。全文沒有晦澀的語句和華麗的詞藻,也沒有冗長而空泛的分析,而是側重于理論與實踐的結合,力圖通過對理論的解讀和對經(jīng)典案例分析,增加本書的可讀性和實用性。我認為,本書可作為實務中指導解決實際施工人疑難法律問題的工具書,也可作為發(fā)包人、施工企業(yè)防范實際施工人風險的風險管理指南。
舉一綱而萬目張,解一卷而眾篇明。希望本書能成為解決實際施工人疑難法律問題的一把鑰匙,謹將此書推薦給困于或樂于從事建設工程(司法)實務的你,本書定當不負眾望!
2022年10月1日
史鵬舟,上海市建緯律師事務所管理合伙人、高級合伙人、建設工程業(yè)務部主任、水項目業(yè)務部主任;一級建造師、造價工程師、監(jiān)理工程師、英國皇家特許建造師(MCIOB)。榮獲2021ENR/建筑時報最值得推薦的中國工程法律60位專業(yè)律師,2020年度、2021年度、2022年度LEGALBAND中國頂級律師排行榜房地產(chǎn)與建筑工程領域第二梯隊等榮譽。曾從事建筑工程施工、監(jiān)理、設計工作九年,2006年正式律師執(zhí)業(yè)以來一直以建設工程與房地產(chǎn)業(yè)法律事務為專業(yè)方向,至今執(zhí)業(yè)已十六年。執(zhí)業(yè)理念為:借復合型知識,走專業(yè)化道路。
徐寅哲,上海市建緯律師事務所高級合伙人,上海仲裁委員會、深圳國際仲裁院、廣州、南通、臺州、南昌、大連、寧波、常州等地仲裁委員會仲裁員,中國仲裁法學研究會會員,上海市律師協(xié)會仲裁業(yè)務研究委員會委員,福建省建筑業(yè)協(xié)會法務工作委員會委員,常設中國建設工程法律論壇觀察員、第十及第十二工作組成員,英國皇家特許建造師(MCIOB),2021ENR/建筑時報最值得推薦的中國工程法律60位專業(yè)律師。
雷濤,上海市建緯律師事務所合伙人、律師,長期專注于建筑房地產(chǎn)領域的訴訟與非訴訟法律實務研究,參與了建緯所主持的《建筑法》《最*人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)(征求意見稿)》等課題的修訂工作,發(fā)表了“建設工程發(fā)包與承包違法行為分析及風險防范”系列文章、“建設工程領域刑事法律風險”系列文章等。
楊峰,浙江大學法律碩士,上海市建緯律師事務所合伙人、律師,2009年起專業(yè)從事建設工程、房地產(chǎn)領域訴訟和非訴訟法律服務,先后擔任多家大型建筑、房地產(chǎn)企業(yè)的法律顧問,處理了一大批典型、疑難復雜案件。曾參與建緯所主持的《最*人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》等課題的修訂工作,撰寫的《雙方當事人已就工程價款達成結算協(xié)議能否啟動司法鑒定程序》《轉包人破產(chǎn)情形下實際施工人有權直接取得發(fā)包人欠付工程款》等論文多次在律師論壇獲獎。
第一章實際施工人概念的起源及其制度的發(fā)展變遷
第一節(jié)實際施工人概念的起源
第二節(jié)實際施工人制度在建設工程司法解釋中的發(fā)展變遷
第三節(jié)實際施工人制度的未來走向
第二章實際施工人的主體問題及權利救濟
第一節(jié)實際施工人的主體問題
第二節(jié)實際施工人向發(fā)包人主張權利的路徑
第三節(jié)約定仲裁條款情形下實際施工人向發(fā)包人主張權利的管轄問題
第三章實際施工人制度下發(fā)包人的風險
第一節(jié)實際施工人借用資質情形下施工合同無效的風險
第二節(jié)發(fā)包人對借用資質知情情況下承擔過錯責任的風險
第三節(jié)發(fā)包人支付工程價款的舉證責任及有效性風險
第四節(jié)實際施工人對發(fā)包人與施工企業(yè)的結算提出異議的風險
第五節(jié)發(fā)包人向施工企業(yè)付款不被實際施工人認可的風險
第六節(jié)發(fā)包人直接向實際施工人付款不被施工企業(yè)認可的風險
第四章實際施工人制度下施工企業(yè)的風險
第一節(jié)工程款支付責任風險
第二節(jié)結算風險
第三節(jié)承擔實際施工人對外債務的法律風險
第四節(jié)用工責任風險
第五節(jié)施工企業(yè)向實際施工人借款被認定為職業(yè)放貸的風險
第六節(jié)其他風險
第五章實際施工人制度下實際施工人的自身風險
第一節(jié)實際施工人無法自證身份的風險
第二節(jié)實際施工人有權要求發(fā)包人承擔工程價款給付的責任范圍的爭議
第三節(jié)實際施工人的計價風險
第四節(jié)實際施工人工程款債權被轉讓的風險
第五節(jié)實際施工人無法取得優(yōu)先受償權的風險
第六節(jié)施工企業(yè)或發(fā)包人破產(chǎn)情形下實際施工人主張工程款的風險
第七節(jié)實際施工人的工程款被施工企業(yè)的其他債權人保全或執(zhí)行的風險
第六章內(nèi)部承包的風險及其防范
第一節(jié)內(nèi)部承包的認定及效力
第二節(jié)內(nèi)部承包人和實際施工人的區(qū)別和聯(lián)系
第三節(jié)內(nèi)部承包的風險
第四節(jié)項目內(nèi)部承包的合規(guī)和風控要點
第五節(jié)實踐中實際施工人“隔層”內(nèi)部承包的新情況
第七章實際施工人制度下各主體的行政責任風險
第一節(jié)發(fā)包人的行政責任風險
第二節(jié)施工企業(yè)的行政責任風險
第三節(jié)實際施工人的行政責任風險
第八章實際施工人制度下各主體的刑事責任風險
第一節(jié)串通投標罪
第二節(jié)偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪
第三節(jié)重大責任事故罪
第四節(jié)拒不支付勞動報酬罪
第五節(jié)職務侵占罪
第六節(jié)挪用資金罪
后記