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德國(guó)比較法學(xué)研究 讀者對(duì)象:比較法學(xué)研究人員
本書(shū)內(nèi)容包括:近代德國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展演變、當(dāng)代德國(guó)的比較法學(xué)、比較法學(xué)者對(duì)“共同歐洲私法”的推動(dòng)、茨威格特和克茨的《比較法總論》、20世紀(jì)末德國(guó)比較法學(xué)的新發(fā)展、西方比較法學(xué)中的功能主義、研究范式的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向及其限度、比較法學(xué)中的反形式主義進(jìn)路。
德國(guó)比較法學(xué)在世界法學(xué)界占有重要位置。德國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展形態(tài)相當(dāng)完備,其各個(gè)階段在世界比較法學(xué)領(lǐng)域都富有代表性。德國(guó)法有“法學(xué)家法”之稱(chēng)。這一點(diǎn)體現(xiàn)在比較法學(xué)領(lǐng)域也相當(dāng)突出。因?yàn)楸容^法不同于部門(mén)法學(xué),它的歷史本質(zhì)上就是一部學(xué)術(shù)史,完全為比較法學(xué)者所締造。因此,德國(guó)學(xué)者體系化的思考方式以及踏實(shí)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)傳統(tǒng)在這一領(lǐng)域得到盡情的揮灑,這一優(yōu)勢(shì)使他們得以長(zhǎng)期引領(lǐng)世界比較法學(xué)的潮流。
本書(shū)以德國(guó)為核心,考察比較法學(xué)的成長(zhǎng)、實(shí)踐和發(fā)展歷史,并以方法論為重點(diǎn),從社會(huì)學(xué)和法哲學(xué)角度描述這門(mén)學(xué)科的發(fā)展脈絡(luò),旨在揭示西方比較法學(xué)的發(fā)展規(guī)律。
本書(shū)共分為八章,兩個(gè)層面。前五章著重?cái)⑹龅聡?guó)比較法學(xué)的各個(gè)發(fā)展時(shí)期和社會(huì)實(shí)踐。后三章則從具體上升為抽象,重點(diǎn)考察德國(guó)比較法學(xué)的方法論,即功能主義,并以社會(huì)學(xué)和法哲學(xué)視角,揭示比較法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)向、反形式主義進(jìn)路及其背后的深層原因。
第一章,近代德國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展演變。比較法學(xué)曾受占主導(dǎo)地位的各個(gè)法學(xué)流派的阻遏而發(fā)展遲緩,學(xué)術(shù)上對(duì)比較法的態(tài)度是冷淡以至于堅(jiān)決排斥。比較法學(xué)在其發(fā)展早期的任務(wù)是獲得承認(rèn),為自己作為獨(dú)立的法學(xué)分科在法學(xué)界爭(zhēng)得一席之地。同時(shí),這一時(shí)期,比較法對(duì)主流法學(xué)既反抗又依賴(lài),這種矛盾性,給它其后的各個(gè)發(fā)展階段打上了鮮明的烙印。
第二章,當(dāng)代德國(guó)的比較法學(xué)。隨著第二次世界大戰(zhàn)的結(jié)束,德國(guó)比較法學(xué)重新走上正軌。經(jīng)過(guò)半個(gè)世紀(jì)的繁榮發(fā)展,德國(guó)比較法取得了驕人的成績(jī),在法學(xué)殿堂里贏得了舉足輕重的地位和人們的尊重。不僅如此,近十幾年來(lái),德國(guó)比較法學(xué)還走出了純學(xué)術(shù)的象牙塔,在社會(huì)實(shí)踐中發(fā)揮著日益顯著的作用。
第三章,比較法學(xué)者對(duì)“共同歐洲私法”的推動(dòng)。歐洲一體化進(jìn)程為歐盟私法統(tǒng)一提供了可能性,而共同體立法所存在的嚴(yán)重缺陷又使統(tǒng)一成為必要。這種現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與歐洲比較法學(xué)的歷史傳統(tǒng)交匯,迅速促生了《歐洲民法典》運(yùn)動(dòng)。歐洲民法學(xué)者紛紛以比較法研究為依托,展開(kāi)形式多樣的學(xué)術(shù)工作,積極推動(dòng)共同歐洲私法的實(shí)現(xiàn),終于使一項(xiàng)烏托邦式的學(xué)術(shù)構(gòu)思發(fā)展成為一種不可阻擋的趨勢(shì)。
第四章,茨威格特和克茨的《比較法總論》。本章對(duì)當(dāng)代德國(guó)比較法學(xué)的典范之作《比較法總論》進(jìn)行微觀考察。 第五章,20世紀(jì)末德國(guó)比較法學(xué)的新發(fā)展。最近20多年,隨著文化研究的升溫,對(duì)法律進(jìn)行文化解釋逐漸成為法律研究的一種主導(dǎo)范式。此外,西方法理學(xué)的各個(gè)學(xué)派都在不同程度上受到后現(xiàn)代思潮的影響。后現(xiàn)代法學(xué)隨之興起,并成為西方法哲學(xué)的主要趨勢(shì)。西方比較法學(xué)界中一些更為激進(jìn)的學(xué)者也將后現(xiàn)代主義理論引入到比較法研究中。本章著重描述這股思潮在比較法學(xué)中的表現(xiàn)。
第六章,西方比較法學(xué)中的功能主義。功能主義在比較法學(xué)科中是一種人人耳熟能詳,然而卻未予深究的研究方法。本章著重對(duì)功能主義比較法近百年的歷史進(jìn)行分析性和解說(shuō)性回顧,意圖追本溯源地勾勒出其發(fā)展脈絡(luò)和規(guī)律。
第七章,研究范式的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向及其限度。本章著重考察西方比較法學(xué)中的后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向。這次轉(zhuǎn)向?qū)χ髁鞣妒秸归_(kāi)批判,并提出替代性方案,其目的是將比較法確立為一門(mén)“純粹的科學(xué)”。然而,由于方法論上存在致命缺陷,它最終未能推動(dòng)比較法學(xué)發(fā)生真正的變革。
第八章,比較法學(xué)中的反形式主義進(jìn)路。作為結(jié)束和概括,本章以法哲學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)為線索,描述和解析西方比較法學(xué)中的反形式主義進(jìn)路。這個(gè)過(guò)程表現(xiàn)為一個(gè)形式主義程度逐漸遞減和非形式主義程度逐漸遞增的連續(xù)譜。這個(gè)進(jìn)路日益突出了比較法學(xué)作為一門(mén)理論性學(xué)科的維度,而減弱了它作為一門(mén)實(shí)踐性學(xué)科的特質(zhì),結(jié)果造成了該學(xué)科在理論和實(shí)踐之間出現(xiàn)一些分裂。
朱淑麗 河南汝州人。2007 年獲華東政法大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位,現(xiàn)任職于上海社會(huì)科學(xué)院政治與公共管理研究所。主要著作有《法律與民間規(guī)范——以榮譽(yù)決斗為視角》《歐盟民法法典化研究》《中國(guó)式民主框架下的法治建設(shè)》等。
第一章 近代德國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展演變1 第一節(jié) 比較法學(xué)的早期發(fā)展1 一、 比較法學(xué)的起點(diǎn)3 二、 法哲學(xué)對(duì)比較法學(xué)的影響4 三、 比較法學(xué)的發(fā)軔階段9 四、 “比較法律科學(xué)”學(xué)派12 第二節(jié) 比較法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型和興盛發(fā)展15 一、 德國(guó)比較法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型15 二、 比較法學(xué)的興盛發(fā)展18 第三節(jié) 比較法學(xué)的停滯24
第二章 當(dāng)代德國(guó)的比較法學(xué)27 第一節(jié) 比較法研究機(jī)構(gòu)、雜志和學(xué)會(huì)28 第二節(jié) 比較法的研究方法30 一、 功能比較方法30 二、 跨學(xué)科研究方法31 三、 經(jīng)濟(jì)學(xué)與比較法33 第三節(jié) 比較法的研究范圍35 一、 社會(huì)主義法系35 二、 非洲和東歐國(guó)家36 三、 公法領(lǐng)域37 四、 宏觀比較領(lǐng)域39 第四節(jié) 比較法的功能41 一、 協(xié)助立法41 二、 籌備法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一42 三、 幫助法官進(jìn)行司法解釋42 第五節(jié) 比較法的追求目標(biāo)——“歐洲共同法”44 第六節(jié) 比較法和法律教育45
第三章 比較法學(xué)者對(duì)“共同歐洲私法”的推動(dòng)49 第一節(jié) 歐盟對(duì)私法的干預(yù)使“共同法”成為可能51 第二節(jié) 歐盟立法的嚴(yán)重缺陷使“共同法”成為必要53 第三節(jié) 圍繞《歐洲民法典》的爭(zhēng)論54 一、 對(duì)《歐洲民法典》的基本立場(chǎng)55 二、 關(guān)于民法典的實(shí)質(zhì)方面57 第四節(jié) 構(gòu)建《歐洲民法典》文本59 一、 歐洲合同法委員會(huì)及其工作成果59 二、 《歐洲民法典》研究組60 第五節(jié) 締造共同法律文化61 一、 法學(xué)研究62 二、 法學(xué)教育63
第四章 茨威格特和克茨的《比較法總論》66 第一節(jié) 功能比較方法67 一、 功能比較的出發(fā)點(diǎn)68 二、 問(wèn)題性思考和調(diào)查的范圍69 三、 “類(lèi)似的推定”——功能比較方法的基礎(chǔ)70 四、 “比較的第三項(xiàng)”與比較體系的建立71 第二節(jié) 法系劃分理論73 一、 對(duì)以往理論的批判74 二、 樣式理論74 三、 法系劃分的相對(duì)性原理75 第三節(jié) 對(duì)西方法系的“深度描繪”77
……
第八章 比較法學(xué)中的反形式主義進(jìn)路143 第一節(jié) 反形式主義的起點(diǎn)144 第二節(jié) 以社會(huì)學(xué)為導(dǎo)向的反形式主義146 一、 社會(huì)條件的轉(zhuǎn)變146 二、 功能方法的反形式化因素147 三、 形式化因素的保留148 第三節(jié) 以人文學(xué)科為導(dǎo)向的反形式主義150 一、 新形式主義的勃興以及后現(xiàn)代的“逆勢(shì)挑戰(zhàn)”150 二、 研究目標(biāo)上的反形式主義152 三、 研究方法上的反形式主義152 第四節(jié) 反形式主義的效果153
主要參考文獻(xiàn)157
第一節(jié) 比較法學(xué)的早期發(fā)展
所謂立法比較法,是指為了創(chuàng)制本國(guó)新法律而參考外國(guó)法所進(jìn)行的比較研究。德國(guó)的立法比較法大約發(fā)軔于19世紀(jì)中葉的初期。當(dāng)時(shí),德國(guó)正日益強(qiáng)烈地追求法典編纂和國(guó)內(nèi)法律的統(tǒng)一,立法比較法正是在這一背景下開(kāi)始起步的。
德國(guó)的立法比較法濫觴于商法領(lǐng)域。商法所具有的特性(它相對(duì)于其他部門(mén)法具有更少的倫理性而富于技術(shù)性)以及當(dāng)時(shí)統(tǒng)一市場(chǎng)的需要,使德國(guó)商法領(lǐng)域的統(tǒng)一最為迫切、也最有可能率先實(shí)現(xiàn)。1848年《普通票據(jù)法》、1861年《普通商法典》,都運(yùn)用了比較法研究,比較的范圍不僅包括德國(guó)各個(gè)地區(qū)的法律,還包括歐洲其他國(guó)家的商法典,如《法國(guó)商法典》和《荷蘭商法典》。
后來(lái),立法者越來(lái)越認(rèn)識(shí)到,從比較法方面擬就一般報(bào)告或者特別地以專(zhuān)家鑒定的方式提供資料,對(duì)于立法工作來(lái)說(shuō)必不可少。因此,利用立法比較法不限于商法領(lǐng)域,比較法的準(zhǔn)備工作幾乎在所有重大的立法計(jì)劃中都可以看到,其中特別值得提及的是比較法在德國(guó)刑法改革中的運(yùn)用。
1902年,受德國(guó)司法部的委托,幾乎所有著名的德國(guó)刑法學(xué)家參與組成了一個(gè)委員會(huì),其任務(wù)是為改革帝國(guó)刑法典準(zhǔn)備一部附有比較法理由的提案,它要求對(duì)所有可能的刑法資料進(jìn)行比較研究,并批判性地正確判斷由此而得出的結(jié)果,最終為帝國(guó)刑事立法提供建議。委員會(huì)前后歷經(jīng)近7年時(shí)間,終于完成了一部學(xué)術(shù)作品,即《德國(guó)刑法和外國(guó)刑法的比較闡述》。這個(gè)鴻篇巨制于1909年出版,全集共16卷,其中6卷為總則部分,9卷為分則部分,最后一卷為一個(gè)詳細(xì)的內(nèi)容索引。它是德國(guó)比較法發(fā)展初期的一部不朽的著作,其非同尋常的重要性得到普遍的承認(rèn)。
大約10年后,沃爾夫?qū)っ滋貭栠~爾(Wolfgang Mittermaier)、黑格勒爾(August Hegler)和科爾勞什(Eduard Kohlrausch)在所草擬的《德國(guó)普通刑法典草案》(1912)中,再度運(yùn)用外國(guó)法和比較法闡明重大的刑事政策問(wèn)題、國(guó)際刑法問(wèn)題和某些有激烈爭(zhēng)議的個(gè)別犯罪行為的事實(shí)構(gòu)成問(wèn)題。
從1900年1月1日起完成德國(guó)私法統(tǒng)一的《德國(guó)民法典》,更能說(shuō)明立法比較法在其中的成功運(yùn)用。在這個(gè)法典的編纂過(guò)程中,專(zhuān)家們?cè)屑?xì)地分析了德國(guó)各州適用的法律,特別是普通法和普魯士法以及在萊茵、巴登地區(qū)適用的民法典,而且?guī)缀踉诿恳豁?xiàng)重大問(wèn)題上,還對(duì)奧地利法和瑞士法進(jìn)行深入的比較研究?傊,比較法學(xué)在德國(guó)的立法實(shí)踐中證明了自己的重大價(jià)值。繼上述概括介紹“立法比較法”之后,現(xiàn)以時(shí)間為序,重點(diǎn)探討作為學(xué)科理論的德國(guó)比較法的發(fā)展歷史。
作為學(xué)術(shù)分科的比較法,是指為了更好地認(rèn)識(shí)法律,而對(duì)不同的法律制度進(jìn)行的比較研究。 與前述立法比較法的廣泛應(yīng)用相比,德國(guó)比較法學(xué)的發(fā)展并不順利。立法比較法,因?yàn)橛袊?guó)家統(tǒng)一法律的現(xiàn)實(shí)需要,因而獲得了強(qiáng)大的推動(dòng)力;而作為法學(xué)家個(gè)人精神產(chǎn)品的比較法學(xué),其發(fā)展一方面以可資比較的數(shù)個(gè)國(guó)家法律秩序的存在為前提,另一方面還深受各個(gè)時(shí)代精神價(jià)值傾向的影響。這種天生的依賴(lài)性決定了比較法學(xué)成長(zhǎng)歷程中的脆弱性。
具體地說(shuō),20世紀(jì)以前的德國(guó)比較法學(xué),由于身受占主導(dǎo)地位的各個(gè)法學(xué)流派的阻遏而發(fā)展遲緩,學(xué)術(shù)上對(duì)比較法的態(tài)度是冷淡以至于堅(jiān)決排斥。比較法學(xué)在這一時(shí)期的任務(wù)是獲得承認(rèn),為自己作為獨(dú)立的法學(xué)分科在法學(xué)界爭(zhēng)得一席之地。同時(shí),這一時(shí)期,比較法對(duì)主流法學(xué)既反抗又依賴(lài)。這種矛盾性,給它其后的各個(gè)發(fā)展階段打上了鮮明的烙印。
一、比較法學(xué)的起點(diǎn) 格特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876—1956)和達(dá)維德(René Ddvid,1906—1990)認(rèn)為,實(shí)際意義上的比較法始于近代初期的萊布尼茨(Gattfried Wilhelm Leibniz,1646—1716)和孟德斯鳩(Baron de Montesquieu,1689—1755)。茨威格特和克茨雖然沒(méi)有明確德國(guó)比較法學(xué)的起點(diǎn),但對(duì)萊布尼茨在比較法上的貢獻(xiàn)評(píng)價(jià)甚高,認(rèn)為他“自己雖沒(méi)有在實(shí)踐上從事比較法研究,但是有力地倡導(dǎo)了比較法”。而開(kāi)創(chuàng)比較法學(xué)的,并不一定是嚴(yán)格意義上的比較法學(xué)家。據(jù)此,若說(shuō)德國(guó)比較法學(xué)始于萊布尼茨,也并非筆者牽強(qiáng)附會(huì)之言。
萊布尼茨是德國(guó)著名的哲學(xué)家、法學(xué)家,曾從事司法工作,撰寫(xiě)過(guò)法學(xué)論著。能夠表現(xiàn)其比較法思想的,是他在1687年出版的一部論著——《法學(xué)教育的新任務(wù)》。在此書(shū)中,他設(shè)計(jì)了一個(gè)以新方法實(shí)行法學(xué)教育的方案。他認(rèn)為,一個(gè)優(yōu)秀的法律家應(yīng)該立足于歷史和哲學(xué),在法的研究中適用倫理學(xué)、邏輯學(xué)以及形而上學(xué)的方法,尤其有必要從世界歷史觀點(diǎn)出發(fā),了解其他各主要民族的法,特別是日耳曼法。為此,他草擬了一個(gè)關(guān)于比較敘述一切民族、國(guó)家和各個(gè)時(shí)代的法律,以建造一個(gè)“法的劇場(chǎng)”的計(jì)劃(theatram legale)。這是一個(gè)普遍法通史的提案。他認(rèn)為,正因?yàn)槠毡榉ㄍㄊ凡攀欠ㄖ剖返恼嬲蚣,所以各個(gè)民族的法制史只是其輔助手段,乃至必要條件而已。
萊布尼茨所處的時(shí)代,正是歐洲法學(xué)從普遍法到國(guó)家法轉(zhuǎn)變的初期。在17世紀(jì)以前的歐洲各大學(xué),法學(xué)都是指羅馬法、教會(huì)法或自然法,這些都是具有普遍性的法,由此產(chǎn)生了諸大學(xué)的共同法(droit commun des universités)。然而到了17世紀(jì),歐洲法學(xué)的統(tǒng)一性日益衰退,本國(guó)法的教育在各大學(xué)中漸有后來(lái)居上之勢(shì)。18世紀(jì)以后,法學(xué)的視野開(kāi)始在民族或國(guó)家的框架中逐漸展開(kāi)。再以后,隨著各國(guó)形形色色的法典的出現(xiàn),以民族主義為基礎(chǔ)的多樣的實(shí)定法律秩序形成,法學(xué)也走向了國(guó)家化。最后,曾幾何時(shí)一元化的法學(xué)分裂為復(fù)數(shù)的法學(xué),從此實(shí)定法的知識(shí)不再跨越國(guó)境。
比較法學(xué)的出現(xiàn),在一定意義上正是對(duì)法學(xué)的這種狹隘性的反抗,并力圖使各國(guó)法學(xué)克服特殊性、封閉性,實(shí)現(xiàn)歐洲法學(xué)普遍性和統(tǒng)一性的理想。風(fēng)起于青之末。17世紀(jì)開(kāi)始的歐洲法學(xué)的細(xì)微變化已經(jīng)顯露出后來(lái)法學(xué)趨勢(shì)的某些端倪。作為法學(xué)家的萊布尼茨,是否敏感地察覺(jué)到了這種時(shí)代氣息的轉(zhuǎn)變,才有意識(shí)地主張比較法的研究?對(duì)此,筆者并沒(méi)有確切的證據(jù)。但是他率先在其著作中倡導(dǎo)比較法的理論價(jià)值,基于此,若說(shuō)他是德國(guó)比較法學(xué)的先驅(qū),應(yīng)該當(dāng)之無(wú)愧。
然而,萊布尼茨點(diǎn)燃的星星之火,并沒(méi)有在德國(guó)形成比較法學(xué)的燎原之勢(shì)。相反,此后在德國(guó)流行的各種法學(xué)思潮,都在不同程度上阻礙著比較法學(xué)的發(fā)展。
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