第一章 司法均衡的思想譜系：哲學家與法政人
不論我們是唯物論者，還是泛靈論者，相信都不會否認，真實的理論必定都有其獨特的生命歷程——從最初的萌芽，到漸進的滋長，直至完全的成熟，還有日后的衰亡，甚至再度的復興，生生不息。然而，這種規(guī)律一般只適于“已然”理論的生命歷程表達。對于尚處在“未然”破解階段的理論，公知的歷史詮釋未必合用。此時，強調(diào)片段與解構的思想系譜方法，反倒顯出優(yōu)勢。對于司法均衡論的思想背景探尋，譜系學的考察成為必要的繁雜，猶如大海中的眾漚，眾漚映襯下的大海，司法均衡的思想閃電，形成于“主題法學”的狹長縫隙中。
第一節(jié) 古典哲學的司法均衡思考
一、永未完結的《政治學》：司法均衡的政體思辨
亞里士多德在《政治學》中將“城邦”定義為“至高而廣泛的社會團體”，并指出：“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷（人間的）是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎。”在探究理想政體的過程中，亞氏采納了應然與實然的均衡分析法。一方面，全面探究大家所公認為治理良好的各城邦中業(yè)已實施有效的各種體制；另一方面，全面考究其他各家政體的理想形式，不以我們的理想為限以及那些聲譽卓著的思想家們的任何思想形式。他希望，這種研究“使（實際的和理想的）各種政體的合乎道義而有益的各方面能夠明示世人”。接下來，亞氏考察了政體的財產(chǎn)制度，批駁了柏拉圖（蘇格拉底）的原樸公有設想，提出了“產(chǎn)業(yè)私有而財物公有”（私財公用）的均衡性主張，并認為，“城邦應該是許多分子的集合，唯有教育才能使它成為團體而達成統(tǒng)一”。亞氏著力批評了柏拉圖在《法律篇》中提出的“共和政體的中間形式”，認為這種政體實際缺乏君主政體的要素，專重寡頭和民主兩要素且偏向于寡頭政體，這實際上并不是真正的均衡政體，至少不如另外一些專家、哲學家及政治家倡議的政制構思。
亞氏欣賞法勒亞政制思想中的“以教育為財產(chǎn)衡平之標準”的觀點。亞氏對希樸達摩的政制思想也給予了高度評價，他說，“沒有從政經(jīng)驗而創(chuàng)制出最優(yōu)良的城邦制度當以米利都人、歐呂豐的兒子希樸達摩為第一人”。對于希氏的司法改良思想，亞里士多德作了重點評述。亞氏將希氏列入畢達哥拉斯學派，認為這一學派尚“三”，言萬物分于三而合于三。希氏將階級三分，將財產(chǎn)三分，將法律三分（他認為法律只有三類，分別適用于三類刑事訴訟——毆辱、傷害、殺人）。但希氏還是建議設置獨一的最高法院，并主張對法庭判決方式作出改革。具體而言，就是變“全罪或完全免罪”的獨斷判決為三種情形的均衡處理（有罪，完全無罪和一部分有罪、一部分無罪），亞氏對希氏司法改良主張的不滿意之處主要體現(xiàn)在，他認為希氏混淆了仲裁法庭和公審法庭的區(qū)別。希氏的精確司法或日妥協(xié)司法主張只能在仲裁法庭中實現(xiàn)，因為“仲裁員雖然也有若干人，但他們可以合議，經(jīng)過共同斟酌而后確定某種適當?shù)淖锪P”。“至于在一個公審法庭中，這樣的論罪方式是不可能的，大多數(shù)城邦的法規(guī)都特別注意到在公審法庭上，所有審判人員都不得互通聲氣。”在司法及法律改革問題上，亞氏明確表達了他的保守主義立場，指出了司法（法律）變革應當遵循的法制效益原則、法律穩(wěn)定與權威原則以及具體操作的難度問題等。
談論完思想家們的理想政制構思后，亞氏轉(zhuǎn)而評述三種現(xiàn)實政體：斯巴達、克里特政制和迦太基政體。他主要從兩個方面進行評述：政制所依之法是良法還是惡法？立法目的和建國宗旨是否真正得到貫徹和實踐？這與亞氏法治觀的兩重含義是契合的。前者關注法律良善目的，后者關注法律實行問題。亞氏以斯巴達的“貧富不均”問題為例分析了斯巴達法制的缺點，他精彩的分析雄辯地證明：法制的目的與實際后果的差池是社會問題之根源，也是城邦衰敗之肇因。對于克里特政制，亞氏更是一針見血地指出：“不遵循法律的途徑而讓某些人逞其私意，這總是邦國的禍患�！痹谌�種政制中，亞氏評價最高的當屬迦太基，但這種滿意也是頗為勉強。
亞氏政體觀察還包括“實際立法家”的觀點。他把提出理想政體觀點的人分做兩大類：先賢思想家和實際立法者。前述的柏拉圖、法勒亞、希樸達摩屬于第一大類，而后面將要談到的萊喀古士、梭倫屬于第二大類。
亞氏對梭倫立法給予了公正的史家評述，他引用一個學派認為梭倫是一個優(yōu)良的立法家的觀點，指陳了其進步性；同時又引用了批評家的觀點，指陳了其局限，最后結合實事，指出“史跡的變遷到這樣，這不是梭倫當初所能料想到的”。亞氏對梭倫立法的客觀贊譽集中體現(xiàn)在對梭倫立法方式之得當（因襲與創(chuàng)造相結合）及政體融合成就（尚富政治、尚賢政治和民主政治的融合）的表彰上。對于引起爭議的公審法庭創(chuàng)造，亞氏也沒有諱言其日后的消極影響，即“在梭倫以后，這些法庭的權威既日漸增強，歷任的執(zhí)政好像諂媚僭主那樣諂媚平民，于是雅典的政體終于轉(zhuǎn)成現(xiàn)世那種‘極端民主’的形式”。
在卷三中，亞氏開始轉(zhuǎn)入自我觀點的陳述。亞氏采用了“本質(zhì)主義”的研究進路。他首先追問城邦的本質(zhì)。答日：“城邦正是若干（許多）公民的組合�！边@樣，先行研究公民的本質(zhì)也就順理成章了。亞氏將符合公民本質(zhì)的人稱為“全稱的公民”，把公民界說為參加公眾法庭和公民大會這些職司的人們。他的結論是，“（一）凡有權參加議事和審判職能的人，我們就可說他是那一城邦的公民；（二）城邦的一般含義就是為了要維持自給生活而具有足夠人數(shù)的一個公民集團”。在對公民品德的考量中，亞氏提出了“共同品德”與“種類品德”的區(qū)分，進一步區(qū)分了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的品德差別。在他看來，“好公民”的標準是那些兼具兩類品德的人�！罢J為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者為類不同，就應熟習各不相同的才識，而公民兼為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，就應熟習兩方面的才識。”“好公民必須修習這兩方面的才識，他應該懂得作為統(tǒng)治者，怎樣治理自由的人們，而作為自由人之一又須知道怎樣接受他人的統(tǒng)治——這就是一個好公民的品德�！�
討論完公民性質(zhì)后，亞氏正式開始研究“政體”這個主題。他開宗明義地指出：“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’的組織。城邦不論是哪種類型，它的最高治權一定寄托于‘公民團體’，公民團體實際上就是城邦制度。亞氏將統(tǒng)治分做三種類型：主奴統(tǒng)治、家務統(tǒng)治和城邦憲政統(tǒng)治，明確提出判斷政體正當（正宗）與否的標準就是“公共利益”。
亞氏所謂的正宗政體有三種：王制（君主）政體、貴族（賢能）政體、共和政體�！跋鄳�于上述各類型的變態(tài)政體，僭主政體為王制的變態(tài)；寡頭政體為貴族政體的變態(tài)；平民政體為共和政體的變態(tài)�！薄百灾髡�體以一人為治，凡所設施也以他個人的利益為依歸；寡頭（少數(shù)）政體以富戶的利益為依歸；平民政體則以窮人的利益為依歸。三者都不照顧城邦全體公民的利益�！�
在政體論述中，亞氏聯(lián)系了他在《倫理學》中的正義理論。亞氏的結論是，“政治團體的存在并不由于社會生活，而是為了美善的行為（我們就應依照這個結論建立‘正義’的觀念）。對政權之分配理應以政治品德與貢獻之大小為據(jù)，而政治貢獻又應以對美善行為付出的多少為據(jù)，分配之法則應秉持‘正義即公平的精神”’。亞氏經(jīng)典地指出，法律的實際意義“應該是促成全邦人民都能進于正義和善德的（永久）制度”。
亞氏進而提出關于城邦最高治權應該寄托于什么的疑問。他依次否決了群眾、富戶、高尚者、全邦最好的一人及法律。
亞氏觀點傾向于將“群眾”轉(zhuǎn)化為“集體”——“集合于一個會場的群眾就好像一個具有許多手足、許多耳目的異人一樣，他還具有許多性格、許多聰明”。在“兩難處境”（給權還是不給權）中尋求出路，亞氏提出了讓集體行使議事和審判的職能。至此。亞氏司法理論的輪廓已基本清晰。
首先，審判職能是最高治權之一部，它與議事權并列，高于行政權。其次，審判權的行使主體是集體，并未交付任何個別的一位“群眾陪審員”，每個陪審員只是法庭整體中的一個部分而已。再次，群眾集體行使審判權并不排斥專家的判斷和法律的規(guī)約。此處，亞氏對“外行司法”作了精彩的無錯辯解。他說：“假如群眾不是很卑賤的（帶有奴性的）人們，則就個別而言，他的判斷能力不及專家，但當他們集合起來，就可能勝過或至少不比專家們有所遜色。又，在某些技術中，創(chuàng)作者不一定是最好的評判家，當然更不是唯一的評判家。這些技術作品，在沒有學習過這門技術的人看來，也是可以識別而加以評判的。例如，一幢房屋就是非建筑者也能懂得的事物，實際上房屋的所有者，即住戶，有時竟比建筑師更擅長評判房屋的好壞。相似地，對于一支舵，舵師比一位造船木匠就更擅長鑒別，對于一席菜肴，最適當?shù)脑u判者不是那位廚師，而是食客�！甭�(lián)系亞氏的整體觀點，我們不難推論，所謂的議事權和審判權不能等同于現(xiàn)今所說的立法權與司法權。亞氏將立法家實質(zhì)上單列出來了，作為政體理論之前設考慮。議事權和審判權的相通處在于它們都是“評判權”，而評判權與執(zhí)行權是相對應的。因為，亞氏討論的主要是“治權”，是以法律已立為前提的司法權運行。所以，廣義上理解，無論是議事、審判還是執(zhí)行都是司法權運行的一部分。在這層意蘊上，司法權關涉評判與執(zhí)行，評判權是司法權之高級權，而執(zhí)行權為司法權之基層權。最后，司法權（裁決權力）“應寄托于正式制定的法律”，只有在法律有所不及之時，方才允許個人權力或聯(lián)合體權力“應用它來發(fā)號施令，作為補助”。正式的法律必須根據(jù)政體制定。
在政體比較研究過程中，亞氏提出了“王治（人治）還是法治”的問題。亞氏并未作非此即彼的回答，而是細致考察了各種情形，作出了不同回答：其一，在尊重法治的情況下，法律有所未周而不得不倚仗人治，亞氏傾向于集體智慧優(yōu)先個人智慧，也即“眾人之治優(yōu)于一人之治”；其二，在絕對君主制下，法治之作用仍得以存在，也即所謂“依法為政的君王”�！胺�律訓練（教導）執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應用一切條例，對于法律所沒有周詳?shù)牡胤�，讓他們遵從法律的原來精神，公正地加以處理和裁決。法律也允許人們根據(jù)積累的經(jīng)驗，修訂或補充現(xiàn)行各種規(guī)章，以求日臻完備。誰說應當由法律遂行其統(tǒng)治，這就有如說，唯獨神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰說應該讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)�！�
亞氏以醫(yī)療和鍛煉為喻，指出，“要使事物合于正義（公平），須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡”。他還特別指出：“（以上我們只說到了成文法律。）但積習所成的‘不成文法’比‘成文法’實際上還更有權威，所涉及的事情也更為重要�！�
職司之故，司法的本質(zhì)決非簡單的判斷法律現(xiàn)象，其內(nèi)設的精神底蘊是法律體現(xiàn)的“中道權衡”。換句話說，是由理想政體決定的公共利益本位的法律權威與由集體及個人或其他聯(lián)合體行使的法律權力的理性契合。一方面，法律權威依仗于良法之訂立，而這又取決于政體之理想和類型。另一方面，法律權力必須以法律權威為前提，同時又反過來彌補法律之不周詳。法律權力的正常行使和非常行使都以維護增進法律權威，捍衛(wèi)政體理想為前提，這樣，司法過程才能真正體現(xiàn)出它的本質(zhì)性要求，即保守公共利益的均衡制度。合理的司法權運行應當是符合司法均衡性本質(zhì)的中道權衡過程。
為了闡述司法權本質(zhì)之前提問題即優(yōu)良/理想政體的產(chǎn)生，亞氏在卷四開始從人類最崇高的生活性質(zhì)開始談起。亞氏認為，這應是一種“中庸的生活”�！白詈玫纳�活方式就應該是行于中庸，行于每個人都能達到的中庸�！薄氨仨氂幸灾挟a(chǎn)階級為基礎才能組成最好的政體�！� “大家既然已公認節(jié)制和中庸常常是最好的品德，那么人生所賦有的善德就完全應當以‘毋過毋不及’中間境界為最佳。處在這種境界的人們最能順從理性。趨向這一端或那一端——過美、過強、過貴、過富或太丑、太弱、太賤、太窮——的人們都是不愿順從理性的引導的……中產(chǎn)階級（小康之家）比任何其他階級都較為穩(wěn)定。他們既不像窮人那樣希圖他人的財物，他們的資產(chǎn)也不像富人那么多得足以引起窮人的覬覦。既不對別人抱有任何陰謀，也不會自相殘害，他們過著無所憂懼的平安生活�！薄白詈玫牧⒎�家都出身于中產(chǎn)家庭（中等公民）。梭倫是其中之一，他自己的詩篇明白說他的家道小康；還有萊喀古士，他就不是一個王族，有人說他裔出王族，實屬不確，還有嘉隆達斯以及其他大多數(shù)的立法家也都同樣是屬于中產(chǎn)階級（中等公民）�！眮喪线�具體分析了中間階級主導的均衡共和政體的三點要素：城邦構成的“質(zhì)”“量”均衡；中性（中間）仲裁的均衡；政體內(nèi)部機能（議事機能、行政機能、審判機能）的總體均衡。
在卷5中，亞氏著重討論政體變革問題，尤其強調(diào)了不均衡造成的政體變革。他以身體為喻，指出某一部分畸形發(fā)育勢必會導致政體性質(zhì)的變化。經(jīng)過了對“政變通例”的詳盡考察，亞氏提醒后人，“對于各個要素（部分）業(yè)經(jīng)調(diào)和好了的政體，最切要的事情莫過于禁絕一切違法（破壞成規(guī)）的舉動，尤其應該注意到一切容易被忽視的小節(jié)”�？偠�言之，亞氏的理想政體就是均衡政體。它以均衡（中庸）的生活方式為終極依歸，以均衡（中產(chǎn)）的階層力量為根本依托，以均衡（中道）的法律權威為直接依據(jù)，以均衡（中和）的政體安排為具體依靠。