中國的商業(yè)傳統(tǒng)源遠流長。中國歷史記載最早的商人可能是舜。他也應該是歷史記載最早的“套利企業(yè)家”。《史記·五帝本紀第一》記載，舜在歷山耕過田，在雷澤打過魚，在黃河岸邊做過陶器，在壽丘做過各種家用器物，在負夏跑過買賣。

我國現(xiàn)代意義上的民營企業(yè)是在清末民初才不斷涌現(xiàn)的。最初官辦企業(yè)、官督商辦和官商合辦企業(yè)較多，后來則出現(xiàn)很多民辦企業(yè)。1895年（光緒二十一年），張謇在“設(shè)廠自救”的浪潮中籌辦的大生紗廠，屬于中國第一家現(xiàn)代意義的企業(yè)，而且采取股份制，屬于官商合辦；1897年夏瑞芳等人創(chuàng)辦了商務印書館；1901年張元濟投資商務印書館；1903年成立商務印書館股份有限公司，屬于民辦。但是，民國期間，隨著此起彼伏出現(xiàn)的軍閥混戰(zhàn)、抗日戰(zhàn)爭和內(nèi)戰(zhàn)，民營企業(yè)家階層飽經(jīng)戰(zhàn)亂的磨難。

但是,在中華人民共和國成立之后，經(jīng)過公私合營和國有化，我國的商人階層幾乎絕滅。“文革”結(jié)束時，個私經(jīng)濟已喪失了合法地位，個體私營經(jīng)濟形式幾乎消失殆盡。據(jù)統(tǒng)計，到1978年，當時全國個體勞動者只有14萬人，全國的私營企業(yè)數(shù)字為零。

在計劃經(jīng)濟時代，差不多掙錢就是犯罪。個私經(jīng)濟活動被罪惡化。個體經(jīng)濟很容易被視作“資本主義的尾巴”而被割掉，或者定性為“投機倒把罪”。按照這個邏輯，古代的舜大概也可以按“投機倒把罪”定罪。在那個時代，個體經(jīng)濟倒還沒有根絕，只是非法生存，茍延殘喘。

本書28位企業(yè)家之一、“傻子瓜子”品牌創(chuàng)始人年廣久最初就是非法生存。此君可謂最具傳奇色彩，號稱“中國第一商販”。他生于1937年，1949年以后靠擺小攤為生，經(jīng)歷各種運動的風風雨雨。1963年他因“投機倒把罪”被判處有期徒刑一年，1965年擺水果攤，1966年因賣板栗被關(guān)二十多天，1972年跟鄰居熊師傅學會炒瓜子手藝，轉(zhuǎn)向經(jīng)營瓜子，1976年就憑賣瓜子賺取上百萬元。也就是說，他在“文革”結(jié)束之際，尚未開始改革開放的時候，就已經(jīng)是百萬元戶。這可能在中國屬于絕無僅有的事例。

年廣久曾經(jīng)三次因為經(jīng)濟問題被抓，其實都是因為“投機倒把”。他最后一次即1989年以經(jīng)濟問題被抓，按流氓罪被羈押，實際上仍然是因為“投機倒把”，最終因為鄧小平1992年在講話中提到其大名,再加上其經(jīng)濟犯罪本來就不成立而被提前釋放。按照統(tǒng)計年鑒的數(shù)據(jù)，如果把1978年的消費物價指數(shù)值確定為100，到2014年的指數(shù)值就達到606.7。我們暫且把1976年的消費物價指數(shù)等同于1978年，那么按照統(tǒng)計數(shù)據(jù)來推算，年廣久在1976年掙得了相當于2014年600多萬元的利潤。不過，在他的事例當中，我們可以看到消費物價指數(shù)這種統(tǒng)計數(shù)據(jù)是多么荒誕不經(jīng)。1976年，估計1萬元在蕪湖市區(qū)邊緣可以蓋一棟小樓房，但到了2014年底，蕪湖市住房均價大概為1平方米5829元。也就是說，1976年的1萬元大概可以在蕪湖市區(qū)邊緣買1.7平方米的樓房面積。

對商業(yè)、利潤或者利息的仇視或者反感，實際上屬于一種古代或者前現(xiàn)代現(xiàn)象。無論是古代東方還是西方國家，早期對商業(yè)、利潤或者利息持否定或者保留態(tài)度者更多，持完全肯定態(tài)度者少。我國古代以農(nóng)耕為本，有著重農(nóng)輕商的傳統(tǒng)。商人賺取利潤的投機行為常常被視為有悖道德。亞里士多德認為，收取利息不僅不恰當而且還違背了自然法則。他覺得，收取利息的做法也極其讓人厭惡，而且這種厭惡是完全正當?shù)�，因為獲利直接來自貨幣本身，而非貨幣所換取某物品的產(chǎn)出。亞里士多德看到，正如每個動物都會生出跟其相似的后代一樣，“利息也是貨幣生出來的貨幣”。他覺得，這尤其違背自然法則。柏拉圖認為償付利息對社會安定構(gòu)成威脅,建議禁止放貸�；�督教教義原來反對對兄弟們放貸收息，但不禁止對外邦人如此行事。究其根由，古代人倚重熟人社會，而熟人社會強調(diào)禮尚往來。商業(yè)活動則嵌入于社會關(guān)系當中，商人處于社會階梯的較低位置，未取得平等、自主的地位。隨著市場的拓展和大社會即匿名社會的形成，商業(yè)活動越來越去嵌入化，人情交換日益讓位于商業(yè)交換，商人和企業(yè)家的地位越來越平等化、自主化，市場交換越來越立基于貨幣上的成本收益計算，對貨幣的時間價值也越來越認同。企業(yè)家精神的發(fā)揮空間越大，對資本的需求就越大。沒有對資本的付費，就很難取得足夠的資本。通過人情交換或者自我積累所提供的資本數(shù)量畢竟是有限的。而企業(yè)家去創(chuàng)新或者套利，去實現(xiàn)市場機會，在很大程度上需要企業(yè)家利潤作為其激勵。因此，市場半徑越大，貨幣經(jīng)濟越發(fā)達，企業(yè)家精神發(fā)揮的空間越大，人們對商業(yè)、利潤或者利息的認同也越大。

在計劃經(jīng)濟時代，對結(jié)果平等的追求往往使人回到“返祖”狀態(tài)。那時候出臺的“投機倒把罪”就是一例�！毒�英的浮沉》一書中，多位企業(yè)家因為犯了“投機倒把罪”而“中槍”，有些數(shù)次 “中槍”。

在理想狀態(tài)下，企業(yè)家不需要自己擁有資本。熊彼特和柯茲納認為，企業(yè)家不同于資本家（也就是擁有資本者），只需要具有意志和行動，不需要擁有其他任何東西。這番話足以讓人感到熊彼特思想的精辟偉大。但是，企業(yè)家要實現(xiàn)新組合或者實現(xiàn)“套利”，就要有資本。如果人們說企業(yè)家擁有資本，是因為廣義上理解了企業(yè)家，把企業(yè)家和資本家混在一起考慮。如果企業(yè)家自己擁有部分資金并利用這部分資金，那是他從自己借入自己的錢。

熊彼特認為，企業(yè)家可以從資本家借入資本，作為購買力基金，在現(xiàn)有購買力存量中注入新的購買力，從而為實現(xiàn)新組合而爭奪本來投入于循環(huán)流轉(zhuǎn)經(jīng)濟（一種簡單再生產(chǎn)的經(jīng)濟）中的生產(chǎn)手段，以實現(xiàn)新組合，獲得企業(yè)家利潤。因此，在這種情況下，熊彼特意義上的“創(chuàng)新企業(yè)家”不需要承擔資金風險，而資本家則需要。在這方面，柯茲納意義上的“套利企業(yè)家”的情況也是如此。

熊彼特所言可能只是涉及理想狀態(tài)。真正的企業(yè)經(jīng)營環(huán)境中，企業(yè)家可能為了獲得所需要的資本而獲罪,尤其是當法規(guī)政策這種“天條”有罪的時候。在《精英的浮沉》一書中，除了“中國第一商販”年廣久之外，還有集中國“首富”與“首騙”名號于一身的牟其中都因“投機倒把”而獲罪。石油大王龔家龍1988年之前就是一個年輕有為的國企經(jīng)理，在雙軌制經(jīng)濟與計劃管制的時代，他以“物物交換”相對原始的方式成功解決了換購汽車、倒賣湖南香煙及經(jīng)銷緊俏商品冰箱、洗衣機等，賺取暴利，被視為“湖北最大的投機倒把商人”，也就是大腕倒爺，卻也因此遭遇“投機倒把罪”審查整整一年，最終離開國企。

根據(jù)經(jīng)濟學家羅斯巴德的觀點，取得他人所有權(quán)的正當手段有兩個：一為交換，二為贈予。兩者均符合自然法。由此看來，所謂“投機倒把”是符合自然法的。它屬于你情我愿的交換，是取得他人所有權(quán)的正當手段。另外一個正當手段是贈予�！巴稒C倒把”者實際上只是套利者，所有交換者都是套利者。他們都涉及“逢低吸進，逢高拋出”的操作，屬于非常正常的商業(yè)活動，屬于“套利企業(yè)家”的行為。他們只不過是發(fā)現(xiàn)和利用了未被利用的市場機會。按照經(jīng)濟學家米塞斯的觀點，自愿的交換必然對雙方均有利。賣出者認為其收入的貨款比其保留的貨物更值；買入者認為其收入的貨物比其支付的貨款更值。如果“投機倒把”者能夠高價出貨，說明貨物的稀缺程度較高。這個價格就是一個信號，使得供給者增加產(chǎn)量，擴大供給。

需要特別關(guān)注有罪“天條”

中國改革開放的一大成果之一，就是企業(yè)家群體的重新崛起。但是，即便在改革開放以來，中國企業(yè)家群體的發(fā)展壯大仍經(jīng)歷了曲折的過程。各種與工商業(yè)有關(guān)的活動被罪行化，到處是雷區(qū)。改革開放的過程也體現(xiàn)為緩慢的去罪化或者輕罪化過程。這個過程目前仍在繼續(xù)，但很緩慢。

把“投機倒把”定罪的“天條”則是反自然法的，是不符合自然正義的，因而“天條”是有罪的。但是，“投機倒把”曾經(jīng)一直是我國嚴厲打擊的對象。年廣久在1963年就因為板栗販賣而作為“投機倒把”而被正式判刑。1964年中央在批轉(zhuǎn)《關(guān)于“五反”運動中對貪污盜竊、投機倒把問題的處理意見的報告》中把“投機倒把”界定為“以牟取暴利為目的，套取國家和集體的物資，進行投機倒賣、長途販運、組織地下企業(yè)以及其他商業(yè)活動的行為”，這一概念一度把在計劃經(jīng)濟之外的一些民間商業(yè)活動視為違法犯罪行為。1987年9月國務院界定了11種，加上單行刑事法規(guī)和其他司法解釋規(guī)定的種類，合計17種。這讓“投機倒把罪”成為外延龐雜、界限模糊的罪名，隨之而來的問題是理論上眾說紛紜，實踐中難于操作，由此引發(fā)了“投機倒把罪”的存廢之爭。

 1993年憲法修正案第七條規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，使得以前被視為“投機倒把”的行為變?yōu)檎�常的社會主義市場經(jīng)濟行為。1997年刑法修訂時廢除了“投機倒把罪”罪名。但是，我國政府的法律體系總體上相當混亂，國務院1987年制定的《投機倒把行政處罰暫行條例》作為下位法，直到2008年1月才由國務院廢除。

不過，類似“投機倒把罪”的罪名在中國仍然會冒出。比如對“暴利”論罪就是一種類似的加罪。差別在于，“投機倒把罪”往往被判刑,“暴利”罪則用計征重稅來懲罰。比如網(wǎng)上有一份《中華人民共和國反暴利法》建議稿。提出“反暴利法旨在通過稅后手段來遏制企業(yè)獲取超過社會平均利潤而實施的商品和服務價格壟斷及價格畸高經(jīng)營行為”。這種反暴利法沒有抓住問題的核心，無的放矢，是反市場經(jīng)濟法，暴露了某種反“投機倒把”的心態(tài)。對于行政壟斷企業(yè)應該反暴利，而且這種暴利往往意味著行政壟斷企業(yè)借助其法定強制力對民企和消費者強加一種行政壟斷定價。而且這個時候通過征以高額“反暴利稅”來反暴利，其實只是政府和行政壟斷企業(yè)借助強制力搶劫不當之財。因此，對于行政壟斷企業(yè)，最好的反暴利就是打破行政壟斷，政府退出市場，同時對民企開放市場。對于開放市場中由更高效率而致的“暴利”，則需要視之為市場對企業(yè)家的獎賞，無論這里的企業(yè)家是“創(chuàng)新企業(yè)家”和“套利企業(yè)家”。對企業(yè)家的獎賞也是對其企業(yè)家精神的獎賞。如果“暴利”來自于企業(yè)家的套利，那么只要更多的企業(yè)家進入市場參與“套利”，“暴利”會自行消失。如果“暴利”來自于企業(yè)家的創(chuàng)新，也會因為其他企業(yè)的模仿、跟進甚至更大的創(chuàng)新而消失。即便“暴利”較長時間存在，也是因為市場對其提供服務的獎賞。即便形成基于更高效率的“壟斷”，在長期它也不可維續(xù)。短期內(nèi)會存在潛在進入者的威脅，長期則必然會有新進入者的進入，兩者均會影響“壟斷者”的定價行為。比如蘋果公司的iPhone手機就是如此，該公司只是在短期占據(jù)其多點接觸手機的“壟斷”地位。世界上很多家庭全家上下都買iPhone手機，是情愿接受蘋果公司的“暴利”定價的，不僅情愿，而且感謝蘋果公司的“剝削”和“吸血”。其實蘋果公司是通過為客戶創(chuàng)造價值而實現(xiàn)自己的價值。

除了“投機倒把”之外，有罪“天條”的另一個重災區(qū)是金融領(lǐng)域。我國企業(yè)融資難問題非常嚴重，一直沒有得到有效解決。政府長期以來推行嚴格的金融抑制政策，整個金融體系以國有金融機構(gòu)為主導，優(yōu)先為國有金融機構(gòu)提供服務。整個政府部門保護國有壟斷，歧視和抑制民營金融機構(gòu)，打壓企業(yè)自組織融資。

當筆者所主持《中國民營企業(yè)生存與發(fā)展環(huán)境指數(shù)研究》課題組在2015年初問及廣東省100家企業(yè)有關(guān)本企業(yè)維系經(jīng)營需要的融資缺口情況時，16%的被調(diào)查企業(yè)回答有很大的缺口、急需融資；73%回答略有缺口，需要融資；只有11%的企業(yè)回答無須融資。這說明多數(shù)企業(yè)（89%）或多或少有著融資缺口。當課題組問及100家浙江省民營企業(yè)有關(guān)本企業(yè)維系經(jīng)營需要的融資缺口情況時，9%的被調(diào)查企業(yè)回答有很大的缺口、急需融資；82%回答略有缺口，需要融資；只有9%的企業(yè)回答無須融資。這說明大多數(shù)企業(yè)（91%）或多或少有著融資缺口。這與廣東的情況類似。而且，廣東和浙江省的民營企業(yè)一樣，急需融資的企業(yè)較多的分布在房地產(chǎn)、商貿(mào)及運輸行業(yè)。

廣東和浙江是市場化最高的兩大省份，居然融資困難如此嚴重，更不用說其他省份了。根據(jù)北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心編制的《2014中國企業(yè)家犯罪報告》，所選取的全國677名民營企業(yè)家犯罪共涉及51個具體罪名，其中與融資有關(guān)的罪名有13個，包括：虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，非法吸收公眾存款罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，集資詐騙罪，信用卡詐騙罪、金融憑證詐騙罪，合同詐騙罪，非法經(jīng)營罪，組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，挪用資金罪，以及詐騙罪。我們雖然不清楚上述677名企業(yè)家犯罪的實質(zhì)問題及錯判亂判情況，但從本書28位企業(yè)家的情況看，錯判亂判較為嚴重，似乎缺乏糾錯機制，明擺著錯誤的判決也沒有辦法糾正。

從全國層面看，很多與融資有關(guān)的罪名均體現(xiàn)“天條”有罪。比如，現(xiàn)在根據(jù)國際慣例，注冊資本變成認繳制，這樣一來，“虛報注冊資本罪”就成徒有空名。但是，曾經(jīng)有多少企業(yè)家因為“虛報注冊資本罪”而獲罪。而且，中國大多數(shù)民營企業(yè)家最初由于注冊公司門檻高，均存在“虛報注冊資本”的問題。有了高注冊門檻，就有了“虛報注冊資本”的問題，也有了與之類似的“虛假出資、抽逃出資”的問題，進而有了“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”。取消了注冊門檻，這類罪名也就失去了存在的依據(jù)。與其說企業(yè)家犯了罪，毋寧說在根本上是“天條”有罪。因為這類罪名能夠把多數(shù)民營企業(yè)家作為罪犯一網(wǎng)打盡，收歸囊中，所以這些罪被法律界為“口袋罪”。

牟其中的“信用證詐騙罪”也是部分歸咎到“天條”有罪。這里“天條”不僅是金融法規(guī)，而且涉及金融政策。金融抑制政策是宏觀調(diào)控政策導致融資環(huán)境惡劣。牟其中為了獲得資金用于巨額投資，卷入“信用證詐騙罪”。他于2000年5月30日，被武漢市中級人民法院以“信用證詐騙罪”，判處無期徒刑，并剝奪政治權(quán)利終身。他所控制的南德集團從1994年起開始制造航向系列衛(wèi)星，1995年衛(wèi)星即將制造完畢，需要向國外發(fā)射機構(gòu)支付數(shù)百萬美元的發(fā)射費。這個時候由于國家的長期金融抑制政策和當時的緊縮銀根政策，牟其中借不到銀行貸款，卷入了何君與湖北輕工共同策劃的一起“虛構(gòu)進口貨物、騙開信用證，非法占有國家資金”的行為。牟其中作為用款企業(yè)的負責人，被認定構(gòu)成了“信用證詐騙罪”。

所謂“非法集資罪”也是“口袋罪”，也往往體現(xiàn)了“天條”有罪。比如，“非法集資罪”中的“集資詐騙罪”可判處死刑，而“非法吸收公眾存款罪”可判十年以下有期徒刑。很多企業(yè)家由于無法從正規(guī)金融機構(gòu)獲得貸款，也無法通過上市或者發(fā)債獲得資金，采取民間集資的形式。民間集資基于明晰的產(chǎn)權(quán)和契約自由，企業(yè)家由此獲得融資，乃是企業(yè)家的基本權(quán)利。但是，政府對之設(shè)置嚴格的限制，使之非法化，并施以重刑。

本書中的著名企業(yè)家孫大午就被法院認定 “非法吸收公眾存款罪”。孫大午的民間金融業(yè)務屬于從其一定數(shù)目的員工和企業(yè)所在地周邊村民借貸的民間借貸行為。這種民間借貸也是隨著其企業(yè)經(jīng)營業(yè)務的自然發(fā)展而發(fā)展的。這種民間借貸業(yè)務與其企業(yè)經(jīng)營業(yè)務有著互聯(lián)性，在企業(yè)主和企業(yè)與其社會網(wǎng)絡(luò)和社群關(guān)系比較穩(wěn)定和可預見的時候，存在著高度的信息對稱性和透明度，此時金融風險是非常低的。孫大午的這種民間借貸行為事實上是提供了一種有效的金融服務。這種金融服務的成本和收益比要高于正規(guī)金融機構(gòu)，從而使得其員工和企業(yè)所在地周邊村民愿意把錢借給孫大午的公司，使得這種民間借貸行為能夠持續(xù)。允許這類民間金融的存在將會體現(xiàn)一種最有效率的國民經(jīng)濟發(fā)展途徑：讓市場主體充分發(fā)現(xiàn)和利用經(jīng)濟和金融市場機會，讓市場主體自身來權(quán)衡成本和收益；國家則提供市場準入和市場開放的便利和秩序空間。如果我國存在金融行業(yè)準入的最低核準標準和程序，那么有理由相信孫大午完全可以整合其他民營企業(yè)開設(shè)民營銀行或者投資公司，這樣也就不會出現(xiàn)所謂的“大午集團非法集資案”。

大午集團發(fā)展初期，通過收購糧食與農(nóng)戶即其社會網(wǎng)絡(luò)成員建立了糧食收購、結(jié)算、把結(jié)算款轉(zhuǎn)為借款（從民間借貸視角）或“存款”（從銀行視角）的業(yè)務關(guān)系，由此建立了某種集經(jīng)營業(yè)務與民間金融業(yè)務于一體的“糧食銀行”。從基本概念角度看，大午集團屬于從周邊村莊的多個農(nóng)戶和村民或者從多個公司員工那兒接受民間借貸資金，而不是“社會公眾存款”，因為“存款”一般與其后的貸款行為或者轉(zhuǎn)存行為（如郵政儲蓄把資金轉(zhuǎn)存中央銀行）的行為對應。沒有這種行為，就不構(gòu)成“存款行為”。隨著大午集團經(jīng)營業(yè)務增加和民間借貸資金需求量增加，大午集團自然需要出具制式借款憑證，以避免手寫借條的繁瑣手續(xù)，從而達到降低交易成本的目的。也就是說，大午集團的民間借貸業(yè)務的形式化（正規(guī)化）是一種自然而然的制度創(chuàng)新，是與其業(yè)務量變大帶來的降低交易成本需要相聯(lián)系的，從而也是合乎邏輯的、必要的行為。

孫大午完全本著以誠立本和契約自由的態(tài)度從鄰居親友和雇員中獲得資金、支付利息，沒有非法占用，沒有借新還舊，沒有破壞金融秩序，反而彌補了現(xiàn)有金融秩序的不足，各筆借款完全符合正常的合同法要求。但是，由于“天條”有罪，孫大午于2003年以“非法吸收公眾存款”罪而被判有期徒刑3年，緩刑4年。

總的看來，我國立法和司法對企業(yè)家的去罪化和輕罪化雖然在進行，但在過去很長時間內(nèi)進展緩慢。我們也應該肯定業(yè)已取得的進展。2007年，全國人大通過修改刑法，將死刑案件的核準權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使。2011年出臺的刑法修正案（八）取消13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑。2014年4月，全國人大常委會做出立法解釋，明確了《刑法》中虛報注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的適用范圍。從此之后，“虛報注冊資本罪”和“虛假出資、抽逃出資罪”這兩個針對市場主體設(shè)立行為的《刑法》罪名，只適用于依法實行注冊資本“實繳登記制”的傳統(tǒng)公司，而不再適用于“認繳登記制”的新型公司。2015年8月，刑法修正案(九)取消了集資詐騙罪等九個死刑罪名。即便如此，對集資詐騙罪的判刑仍然是重刑。其實集資詐騙罪的判罪應該進一步輕罪化。其犯罪性質(zhì)也僅僅類似于偷盜。