二、拒絕行為：作為抑或不作為？
　　拒絕作為是指行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人提出的申請(qǐng)作出的明示拒絕行為，如相對(duì)人申請(qǐng)采礦許可，行政機(jī)關(guān)明確表示不予許可。對(duì)這類行為，究竟是應(yīng)當(dāng)看成“行政作為”，還是看成“行政不作為”，理論界一直無法達(dá)成共識(shí)。有些學(xué)者認(rèn)為，拒絕行為雖屬于“實(shí)體不為”，但由于行政機(jī)關(guān)在程序上已經(jīng)作出了相關(guān)行為，因此這類行為應(yīng)屬于“行政作為”行為，如周佑勇教授就認(rèn)為，作為與不作為的界分是就行為的方式而言的，主要應(yīng)從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認(rèn)定，作為表現(xiàn)為作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為則表現(xiàn)為不作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)，而“拒絕行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，因而它仍應(yīng)是一種行政作為。但這種解釋顯然不能說服所有人，而且也和法院在實(shí)踐中的將拒絕行為的案件作為不作為案件立案的做法不完全一致，因此有些學(xué)者就認(rèn)為，不能把拒絕作為看成作為，應(yīng)當(dāng)把其作為不作為來對(duì)待，如閆爾寶博士就認(rèn)為，認(rèn)定行為的性質(zhì)應(yīng)結(jié)合實(shí)質(zhì)與形式雙重因素，不能只顧形式。行政主體作出的否定性拒絕作為雖滿足了行政作為行為的形式特征，但從實(shí)質(zhì)意義言之，對(duì)于應(yīng)該履行的法定作為義務(wù)予以拒絕的行為屬于對(duì)法定職責(zé)的不履行，依然屬于行政不作為。
　　從表面來看，兩種觀點(diǎn)似乎都有充分的理由支持，彼此難分高下，以至于閆爾寶在評(píng)論這兩種觀點(diǎn)時(shí)，認(rèn)為二者分歧的根源主要在于論者認(rèn)識(shí)角度的不同。這種看法雖在一定程度上揭示了兩種觀點(diǎn)存在差異的原因，但卻未揭示出問題的根本所在。從實(shí)踐來看，針對(duì)行政相對(duì)人提出的申請(qǐng)，在行政機(jī)關(guān)作出的拒絕行為中，既存在合法的拒絕行為，也不乏違法的拒絕行為。就合法的拒絕行為來講，這種行為在性質(zhì)上屬于“行政作為”行為，根本無法將其歸人“行政不作為”，如行政機(jī)關(guān)對(duì)不具備行政許可條件的相對(duì)人拒絕頒發(fā)行政許可，這種拒絕顯然是一種作為，沒有人會(huì)把它看成不作為，這一點(diǎn)恐咱學(xué)者們都沒有不同意見。就此而言，雖然第二種觀點(diǎn)在解釋行政機(jī)關(guān)濫用行政裁量，拒絕符合法定條件的申請(qǐng)伎種行為時(shí)頗有說服力，但無法對(duì)為何要將合法的拒絕行為也歸人“行政不作為”作出合理解釋。第一種觀點(diǎn)當(dāng)然避免了這一質(zhì)疑，將合法的拒絕和違法的拒絕統(tǒng)統(tǒng)歸屬于“行政作為”行為；但是卻無法解釋為什么在司法實(shí)務(wù)中法院有時(shí)會(huì)將明示拒絕請(qǐng)求案件也當(dāng)做不作為來立案。由此觀之，這兩種觀點(diǎn)本身都存在“以偏概全”的傾向，即都只抓住了眾多拒絕行為中的一個(gè)方面，而忽略了拒絕行為本身所具有的豐富性，以至于在理論上雖能自圓其說，但由于無法給實(shí)踐現(xiàn)象作出合理化解釋，也就無法給對(duì)方觀點(diǎn)作出強(qiáng)有力的反駁。在這樣的情況下，學(xué)者們?cè)诟拍钌献匀浑y以達(dá)成共識(shí)，相應(yīng)地，學(xué)理研究也無法進(jìn)一步展開。
　　如何理解拒絕行為，要回答這個(gè)問題，必須首先對(duì)拒絕行為進(jìn)行分析。如前所述，拒絕可以分為合法拒絕和違法拒絕，這是討論拒絕行為性質(zhì)歸屬的前提。從性質(zhì)來看，這兩種行為是完全不同的，籠統(tǒng)地將二者放在一起分析，極易在理論研究上造成混亂。就合法的拒絕行為而言，在行政機(jī)關(guān)作出這種行為時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)已充分考慮了相對(duì)人申請(qǐng)的事實(shí)和法律因素，并運(yùn)用職權(quán)作出了法律所要求的行政行為，且不存在延期不作為或主觀過錯(cuò)的情形，因此，在行為性質(zhì)上，將其歸人“行政作為”，學(xué)界基本上沒有什么爭(zhēng)議。分析到這里，可以看出，學(xué)者們對(duì)拒絕行為性質(zhì)的爭(zhēng)議，其實(shí)主要集中在違法的拒絕行為上。
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