代譯序 


1995年出版的《超越法律》是波斯納法官的一部重要法理學(xué)著作。波斯納自認(rèn)為，這本書同他1990年的《法理學(xué)問(wèn)題》以及之后1999年的《道德與法律理論的疑問(wèn)》，共同構(gòu)成了他的法理學(xué)三部曲。也就在出版的當(dāng)年，這本書也進(jìn)入了《紐約書評(píng)》推薦的學(xué)術(shù)暢銷書之列。這足以部分印證這部著作在波斯納本人心目中的分量及其在社會(huì)和學(xué)界的影響。 


這本書之重要，僅就表面看來(lái)，至少有兩個(gè)方面。一是學(xué)術(shù)的。波斯納在包括本書在內(nèi)的一系列著作中，如《道德與法律理論的疑問(wèn)》《法律理論的前沿》和《法律、實(shí)用主義和民主》等，對(duì)“無(wú)需［系統(tǒng)且形而上］基礎(chǔ)的法理學(xué)”展開了更深入闡述，更重要的是通過(guò)對(duì)大量具體的法律和非法律問(wèn)題的細(xì)致分析，水到渠成地展示了他的實(shí)用主義法理學(xué)。二是就為展示實(shí)用主義法理學(xué)超越法律所涉獵的范圍廣闊和復(fù)雜程度來(lái)看，此書在某方面的深度也許不如他的其他專著，卻也足以作為波斯納的代表作。此書還有波斯納1990年代中期對(duì)自己的法律和司法的理論觀點(diǎn)和思想來(lái)源——實(shí)用主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由主義——最系統(tǒng)闡述（《導(dǎo)論》）。書本身名聲更響亮，我不再對(duì)本書內(nèi)容說(shuō)太多。譯者已是作者之叛徒，概述者則可能是更拙劣的叛徒。我只想就與本書有關(guān)的問(wèn)題做點(diǎn)介紹。 






一 


對(duì)于習(xí)慣于某類法理學(xué)教科書或?qū)Ｖ�的讀者來(lái)說(shuō)，這本書會(huì)有些奇怪和難讀。不因?yàn)檫@是譯著，固然我的能力有限，會(huì)有錯(cuò)譯和誤譯，最大難點(diǎn)在于語(yǔ)境，原作的預(yù)期讀者與中譯本的預(yù)期讀者不同。 


本書許多章節(jié)是波斯納在書評(píng)基礎(chǔ)上改寫的，這些篇章針對(duì)的是美國(guó)法學(xué)界的重要人物，針對(duì)的是美國(guó)法學(xué)界的重要流派和爭(zhēng)議，他討論的并非中國(guó)讀者習(xí)慣的那種法理學(xué)一般問(wèn)題。如果不了解波斯納與之過(guò)招者的基本觀點(diǎn)，不了解相關(guān)學(xué)派的基本思想，不了解法律與法學(xué)爭(zhēng)議的社會(huì)背景（美國(guó)的社會(huì)政治、司法政治和校園政治）和學(xué)術(shù)脈絡(luò)，閱讀很容易云山霧罩，莫名其妙。我說(shuō)這話并非貶低中國(guó)學(xué)者的學(xué)問(wèn)，或抬高自己，甚或兩者兼?zhèn)�。我只是針�?duì)法學(xué)研究，重復(fù)一句闡釋學(xué)的老話，理解總是同特定傳統(tǒng)相聯(lián)系的。一個(gè)不了解中國(guó)的外國(guó)學(xué)者，哪怕學(xué)問(wèn)再大，也無(wú)法明白，比方說(shuō)，中國(guó)法學(xué)家當(dāng)年甚至至今為什么會(huì)為“水治”和“刀制”爭(zhēng)論十多年？甚至不知道何為“水治”，何為“刀制”？盡管作為學(xué)科法理學(xué)討論的是法律最基本、最一般的問(wèn)題，但是具體的法理學(xué)必定有地方性。所謂法理學(xué)問(wèn)題的地方性，就是有些問(wèn)題只是在一國(guó)或某法系中具有一般意義，在他國(guó)或另一法系則不一定具有普遍意義，甚至可能毫無(wú)意義。美國(guó)憲法解釋的原旨論（originalism），在民法法系司法中，由于種種制度限制，學(xué)術(shù)的實(shí)踐意義就不那么大。民法法系中的自由心證原則，在英美法中，就從未凸顯為——盡管有——一個(gè)重大學(xué)術(shù)問(wèn)題。 


也并非所有篇章均不易理解。至少本書的第一編（討論美國(guó)的司法制度和法學(xué)研究現(xiàn)狀）、第五編（討論法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和哲學(xué)一些問(wèn)題），在我看來(lái)，只要對(duì)西方和美國(guó)法學(xué)及其哲學(xué)傳統(tǒng)有初步了解，讀來(lái)就可能不太費(fèi)力（注意這個(gè)“太”字的限定）。但最重要的是，這種因知識(shí)背景或傳統(tǒng)帶來(lái)的理解障礙也不是無(wú)法超越的！否則，我就不會(huì)有翻譯的沖動(dòng)了。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，由于多年來(lái)中國(guó)法學(xué)界的努力，有不少中國(guó)法律人，包括學(xué)者和法學(xué)院學(xué)生，對(duì)這些背景都有了一定了解。其他篇章，盡管可能讀來(lái)吃力些，但只要仔細(xì)，讀些其他資料（來(lái)一點(diǎn)“文本的相互間性”），也不難擴(kuò)展自己的理解。甚至，跳過(guò)去，就挑著看，那也算不上罪過(guò)吧？我們有誰(shuí)不曾一目十行過(guò)——無(wú)論對(duì)哪位作者？ 


其次，在習(xí)慣于宏大的全盤理論閱讀的讀者看來(lái)，《超越法律》論題太不集中：從中世紀(jì)的卡特爾到中世紀(jì)的冰島，從希特勒時(shí)代的德國(guó)法官到同性戀，從私隱權(quán)到科斯的方法論，從美國(guó)憲法性理論到文學(xué)批評(píng)，從古希臘的修辭到女權(quán)主義。這種寫作方法固然有前面提到的各篇章分別寫作的原因，但更重要的涉及波斯納對(duì)法學(xué)的看法以及他處理本書主題的進(jìn)路。在波斯納看來(lái)，法學(xué)回答的問(wèn)題都必須是具體的，不可能從一兩個(gè)絕對(duì)正確的基本原則或理論模型自上而下獲得系統(tǒng)準(zhǔn)確無(wú)誤的答案。法學(xué)需要理論，但這種理論是在處理具體問(wèn)題中展現(xiàn)其脈絡(luò)，而不是一副剔除了血肉的骨架。只有時(shí)時(shí)同具體問(wèn)題相聯(lián)系但又貫穿始終的理論，才是對(duì)法學(xué)對(duì)解決問(wèn)題有用的理論。 


其實(shí)本書的主題非常明確，就是要超越法律，要使目前的法律更接近科學(xué)，甚至最終成為一種政策科學(xué)。但要充分展開這一主題，并令人信服，在波斯納看來(lái)，重要的不是理論層面的必要性論證；而是如同他先前說(shuō)過(guò)的，集中“關(guān)注對(duì)教條的批判，讓實(shí)用主義水到渠成，作為替代逐漸呈現(xiàn)出來(lái)”。因此，在實(shí)用主義、經(jīng)濟(jì)學(xué)和自由主義的原則指導(dǎo)下，在針對(duì)一個(gè)個(gè)具體問(wèn)題上，細(xì)致辨析、反駁、論證，這就是波斯納的法學(xué)理論進(jìn)路。這是一種抗辯制式的理論進(jìn)路。 


第三，由于任何閱讀理解在一定程度上都基于先前的閱讀和當(dāng)下的關(guān)切，因此讀者一般都，當(dāng)然也有權(quán)，希望作者討論的問(wèn)題與自己眼下關(guān)心的問(wèn)題有關(guān)。對(duì)于中國(guó)法理學(xué)人來(lái)說(shuō)，大多習(xí)慣于從立法視角切入，從中國(guó)面臨的社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型切入，因此習(xí)慣于從類似政治學(xué)和社會(huì)學(xué)的宏大視角切入；由于中國(guó)傳統(tǒng)的人文，也更習(xí)慣于從廣義的“政治和道德視角”切入，從一種看似學(xué)術(shù)但往往是上帝式全方位視角切入。波斯納的法律傳統(tǒng)（普通法）、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)（經(jīng)濟(jì)學(xué)和其他經(jīng)驗(yàn)研究的社會(huì)科學(xué)）以及職業(yè)視角（法官和律師），都注定他側(cè)重從司法的和經(jīng)驗(yàn)主義的角度切入。若不把握這種差別，就會(huì)影響讀者對(duì)作者問(wèn)題和分析的理解，無(wú)法有效交流，甚至不知所云。 


因此，我建議，讀者在閱讀這部以及其他學(xué)術(shù)翻譯著作時(shí)，初始預(yù)期不要太高；必須準(zhǔn)備受點(diǎn)煎熬。只是讀進(jìn)去了，這不僅意味著你理解了作者的問(wèn)題和思路，并且必須也是你關(guān)心的問(wèn)題，你才會(huì)且就會(huì)發(fā)現(xiàn)“里面的”世界也很精彩。因此要首先注意理解作者的問(wèn)題和思路，并把沿著他們的思路前行——這不必定等于接受其結(jié)論——作為訓(xùn)練自己思考的過(guò)程，然后，你就會(huì)有所收獲，學(xué)術(shù)能力上的收獲。千萬(wàn)別指望從中立馬找到解決自己關(guān)心的中國(guó)問(wèn)題的答案；那里沒有，不可能有；即使看似有，也未必恰當(dāng)。不要急著看作者是否有某些話、某個(gè)結(jié)論跟自己現(xiàn)有的或先前他人的觀點(diǎn)契合，并以此作為評(píng)判作者的標(biāo)準(zhǔn)；不要抱著作者一定“深得我心”的期待，按照自己的價(jià)值判斷匆忙對(duì)書中的某些甚或某句話作出評(píng)價(jià)。也不是說(shuō)讀者不可以這么做，讀者有權(quán)以任何方式對(duì)待眼前的書，但如果想增進(jìn)些知識(shí)或能力，最好則是先把自己置身于作者的語(yǔ)境之內(nèi)，更好理解作者，才可能在理解的過(guò)程中不知不覺提升了自己的能力。在某個(gè)不特定時(shí)刻，你也許會(huì)猛然間把作者的關(guān)心同自己的關(guān)心連接起來(lái)了，實(shí)現(xiàn)了所謂的“視野的融合”；悟出了某些道理，無(wú)論是有關(guān)法律，還是有關(guān)學(xué)術(shù)（不限于法律的學(xué)術(shù)），甚至是對(duì)人生和社會(huì)的體悟。這不是一本工具性法律書，而是一本從法律問(wèn)題切入的視野廣泛的書；正如其書名，是“超越法律”的。