在近代世界法和法學(xué)的發(fā)展中,國際法和法學(xué)的崛起,是*為引人注目并且對國的政治、經(jīng)濟、軍事和文化的發(fā)展影響深遠的大事之一。
《世界上偉大的法學(xué)家/世界法學(xué)名著譯叢》對貞提利斯、格勞秀斯、蘇支、賓克爾舒科、瓦特爾和斯托厄爾等一批國際法的創(chuàng)始人與奠基者的介紹和評述,讓我們了解了近代國際法和法學(xué)的形成、發(fā)展與演變的歷史,國際法在近代民族國家的形成,海洋、島嶼等人類共同財產(chǎn)的開發(fā)、利用和歸屬標(biāo)準(zhǔn),預(yù)防給人類帶來巨大災(zāi)難的戰(zhàn)爭以及一旦戰(zhàn)爭爆發(fā)后如何尊重生命和履行人道主義責(zé)任中存在的價值與貢獻。尤其是《世界上偉大的法學(xué)家/世界法學(xué)名著譯叢》對格勞秀斯這位近代國際法鼻祖的介紹和評述,使我們領(lǐng)略到了這位大師為了維護人類的和平、實現(xiàn)對全人類的愛而著書立說、周游于各國統(tǒng)治者的辛勞偉大的一生。
我們又想起了梅特蘭( Maitland)大師,他說:“歷史是一張沒有接縫的網(wǎng);只想講某一段歷史的人,一定會感到他說的第一句話,就要扯破這張網(wǎng)!
英美法律史這張沒有接縫的網(wǎng),將我們同西歐和南歐的歷史緊密地聯(lián)合在一起。我們的主要興趣因此必須自然而然地集中在破譯這一就擺在眼前的模式(盎格魯一美利堅法律模式)之上。當(dāng)我們追尋這張網(wǎng)的經(jīng)線和緯線時,我們必然會進入一個更為寬廣的視域。
西歐大陸法的歷史,說到底是由種族和智識兩大運動構(gòu)成的。一個是日耳曼人的遷徙運動,它把日耳曼習(xí)慣移植到了各地,并使之茁壯成長。另一個是羅馬法的余威,它或抗拒著其他法律制度,或與其他法律制度保持著競爭的關(guān)系,或與其他法律制度結(jié)合在一起,始終如此;數(shù)以千計的不同結(jié)合由此得以出現(xiàn),如今約有十余種不同的法律制度仍獨立存在。但問題是,若不從整體上對它們了解一番并追根溯源,對于其中的任何一種法律制度而言,我們都很難作出完整的理解。
即便是英格蘭這樣的島國,也無法逃脫這張網(wǎng)。因為,首先來說,英格蘭的各個種族織線——撒克遜人、斯堪的納維亞人、諾曼人——都是同一日耳曼人經(jīng)線和緯線的分支;日耳曼人確立了法國、德國、斯堪的納維亞、荷蘭、奧地利、瑞士、北意大利及西班牙的法律。其次,英格蘭的法律文化絕談不上從未受到過羅馬法的任何影響;羅馬法對歐洲大陸各民族都有過智識上的影響。因此,一方面,當(dāng)我們把英美法上的任一學(xué)說或規(guī)則與羅馬法進行對比時,英美法中的原則或?qū)W說鮮有不能從羅馬法上找到源頭或未從羅馬法中受益的,我們會發(fā)現(xiàn),英美法在與羅馬法出現(xiàn)分歧前,必有共通之處。另一方面,在交互影響的幾百年里,英美法和大陸法之間,或多或少存在一種“持續(xù)的法律交際現(xiàn)象”( constant juristic sociability),如果這樣的一種提法是可以的話?傊,西歐的法律與英美法之間存有一種交織的共同的祖先,有種族上的,也有智識上的。
于法學(xué)研究而言,這樣的歷史應(yīng)為所有有志于了解英美法歷史的人所熟知。時機現(xiàn)已成熟。在過去三十年中,歐洲學(xué)者將他們的法律史視作現(xiàn)在批判研究和哲學(xué)研究的立足點。今天,在英美學(xué)者中間,我們發(fā)現(xiàn),人們對于本國和外民族法律制度的對比研究,在視野上已有顯著擴大,興趣也日漸濃厚。如果說,這一研究尚有不盡如人意的地方的話,唯一的障礙就在于,這方面的英語語言研究資料還相對匱乏。
世界法學(xué)名著譯叢總序
譯者序
凡例
大陸法制史系列總序
美國法學(xué)院協(xié)會編輯委員會
原編者序
引論
1.蓋尤斯(Gaius)
2.帕比尼安(Papinian)
3.烏爾比安(Ulpian)
4.巴托魯斯(Bartolus)
5.阿爾恰托(Alciati)
6.居亞斯(Cujas)
7.貞提利斯(Gentilis)
8.培根(Bacon)
9.格勞秀斯(Grotius)
10.塞爾登(Selden)
11.霍布斯(Hobbes)
12.蘇支(Zouche)
13.柯爾貝爾(Colbert)
14.萊布尼茨(Leibnitz)
15.普芬道夫(Pufendorf)
16.維柯(Vico)
17.賓克爾舒科(Bynkershoek)
18.孟德斯鳩(Montesquieu)
19.樸蒂埃(Pothier)
20.瓦特爾(Vatted
21.貝卡利亞(Beccaria)
22.斯托厄爾(Stowell)
23.邊沁(Bentham)
24.米特邁爾(Mittermaier)
25.薩維尼(Savigny)
26.耶林(Ihering)
中英索引對照表
本書插圖索引
譯后記
《世界上偉大的法學(xué)家/世界法學(xué)名著譯叢》:
關(guān)于在海上抓捕的問題,存在各種各樣的學(xué)說,各個國家也有不同的做法。
一些人認為,戰(zhàn)利品一旦被捕獲即歸屬于捕獲者;有些人認為,捕獲物應(yīng)該連續(xù)二十四小時處于捕獲者掌控之下才發(fā)生所有權(quán)方移轉(zhuǎn);貞提利斯等人則認為,財產(chǎn)的取得,應(yīng)在到達捕獲方的安全區(qū)域才生效(deduction intra praesidia)。這幾種學(xué)說中,二十四小時說最為流行。
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關(guān)于中立國的權(quán)利義務(wù)問題,貞提利斯提倡屬地主義原則,這是個不可缺少的標(biāo)準(zhǔn)。交戰(zhàn)國在中立國領(lǐng)土上并不享有無限制的絕對通行權(quán),但無害通過是合法的,不過由于主權(quán)國家和君主有權(quán)禁止其領(lǐng)土上的任何軍事行動,因此最好能得到該國或君主的同意。如果外國商人只是在敵國領(lǐng)土上作暫時性停留,沒有參加戰(zhàn)爭,并且忠實地恪守中立立場,那么交戰(zhàn)國就不能像對待敵人那樣對待他們。因為商人可以免受包括報復(fù)行為在內(nèi)的一切戰(zhàn)爭行為。但是,如果這種商人或其他性質(zhì)的外國人已經(jīng)在敵國永久居住,并且將他們的全部或絕大部分財產(chǎn)放在此處,即便是他們還沒有獲得該國市民的全部權(quán)利,他們可以被視為已具有敵國臣民的地位。然而,判斷是不是該國臣民,并不以其出生或是否歸化為標(biāo)準(zhǔn)——因為任何人都可以是多個地方的居民,而要根據(jù)他的住所,但是不能僅參照居住的事實,而是要關(guān)注居住的意思——如對居住的意思有疑惑時,可以其是否住滿十年來推斷。此外,一個人可以有很多住所。因此,基于這些考慮,居住者的物品雖然可以被沒收,但嚴格意義上的外國人的財產(chǎn)應(yīng)該受到尊重(正如英國和西班牙之間的戰(zhàn)爭中發(fā)生的那樣),除非這些外國人積極地援助敵人。
依據(jù)屬地主義,在中立國內(nèi)獲得的物品或俘虜不得移送給捕獲者,必須經(jīng)領(lǐng)土的君主批準(zhǔn)才可以移交。即使戰(zhàn)俘在合法捕獲后逃至中立國,這項原則仍然適用’因為領(lǐng)土的變化意味著主權(quán)及管轄權(quán)的變化。因此,在法國和西班牙戰(zhàn)爭中,西班牙逃亡者逃至英國境內(nèi)時受到了英國的保護。同樣,1588年,當(dāng)西班牙人受到英國艦隊的驅(qū)逐逃至法國海岸時,也受到了保護。
任何中立國一旦向一方提供軍需品及其他給養(yǎng)品,或者以某種方式唆使或鼓動一方,即視作參戰(zhàn),可以被另一方視為敵人。更通俗的表述即取悅敵人的人也是敵人。在萬民法中,雖然沒有特別規(guī)定明確禁止中立國與交戰(zhàn)國發(fā)生通商關(guān)系;但是,根據(jù)自然法或衡平法原則,交戰(zhàn)國一方可以就停止這種通商關(guān)系發(fā)表一個普通聲明或提出特別要求。貿(mào)易自由和商人的權(quán)利毫無疑問要受到尊重。然而,一旦中立商人的利益與交戰(zhàn)國的最高利益之間發(fā)生沖突,則后者處于優(yōu)勢地位。因此,貞提利斯回憶起1589年伊麗莎白女王主張英國艦隊搶劫漢薩同盟國( HanseaticStates)的船舶是正當(dāng)?shù),因為其將食品、海軍物資、船只送給西班牙。(在此情況下,1597年,應(yīng)丹麥大使的要求,英國政府列出了一份違禁物品的清單;1604年,英格蘭國王詹姆士一世和西班牙國王菲利普三世達成的協(xié)議中也作了相關(guān)規(guī)定,其后在瑞典和共和國的協(xié)議中也有類似規(guī)定。)因此,貞提利斯認為,英國等國向正與國王交戰(zhàn)的土耳其人提供軍需物品是非法的。同理,查爾斯·勃艮第( Charles Burgundy)對那些向敵人提供物資的外國商人采取了嚴厲的懲罰措施。解決以上這些問題的指導(dǎo)性原則可以以下面這句格言概括:己所不欲,勿施于人(Quod tibifieri non vis, alteri nefeceris)。
六、結(jié)語
在國際公法史上,貞提利斯的著作具有不朽的價值。與其他學(xué)者相比,他竭力使國際法從根深蒂固的神學(xué)理論和錯綜難解的經(jīng)院式詭辯論的桎拮中解放出來。對于國際法的各主要問題,貞提利斯有著清晰的認識,并堅持自己的觀點,同時據(jù)此預(yù)示了近代國際法的流行觀點,認為調(diào)整國際關(guān)系的規(guī)則是基于法律,而不僅僅是基于禮儀。他經(jīng)常援引神法,總是借助自然理性和自然法的權(quán)威。他這樣做的目的是為了使被人類直覺所普遍肯定的事項獲得進一步的確認。他避免哲學(xué)的抽象性和辯證法的詭秘難辨,這會構(gòu)成對學(xué)科基礎(chǔ)的穩(wěn)定性的威脅。他胸懷切合實際的目標(biāo),像公正不阿的法官一樣來思考,根據(jù)常識而不是過去的權(quán)威理論來判斷當(dāng)時的熱點爭議。對于這些問題,盡管缺乏前人的贊同與支持,也未經(jīng)歷長期的實踐,但他堅持根據(jù)正義和人性找出明確的解決之道。與格勞秀斯包羅萬象的概括式著作相比,貞提利斯的著作看起來有些細碎。但是,有一點我們必須清楚,前者的作品要比后者更晚出版,并且有后者作為模板,為其提供了諸多有利條件。毋庸置疑,格勞秀斯的哲學(xué)領(lǐng)悟力確實略勝一籌。憑借這一優(yōu)勢,他詳細闡述了國際法體系。不過,其中一部分論述在某些方面有倒退的跡象,而另外部分論述則與同時代的要求和實際環(huán)境相去甚遠。因此,格勞秀斯的著作有時會呈現(xiàn)出抽象的演繹論文樣態(tài)。貞提利斯則恰恰相反,他通常會考慮到實際情況和現(xiàn)實可能性,從未忘記調(diào)整個人之間或國家之間關(guān)系的整套規(guī)則應(yīng)是彼此關(guān)聯(lián)不可分的。因此,他避免種種獨斷專行教條守舊的研究方法。貞提利斯明確劃分了國際法學(xué)家和神學(xué)家各自的領(lǐng)域,謹慎區(qū)分了國際法學(xué)者和國內(nèi)法學(xué)者的事業(yè)范圍。
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