第四版序
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（法釋〔2017〕16號(hào)）（本書簡稱為《公司法》司法解釋四）于2016年12月5日由最高人民法院審判委員會(huì)第1702次會(huì)議通過，于2017年8月25日公布，于2017年9月1日起施行。
《公司法》司法解釋四主要就公司決議瑕疵及其司法救濟(jì)、股東知情權(quán)、利潤分配、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及派生訴訟五個(gè)問題的相關(guān)法律適用進(jìn)行了規(guī)定，具有重要意義。譬如，《公司法》司法解釋四承認(rèn)了公司決議不成立訴訟，界定了股東知情權(quán)行使的“不正當(dāng)目的”情形，確定了“濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤”情形，解決了股權(quán)轉(zhuǎn)讓中有關(guān)行使優(yōu)先購買權(quán)的具體問題，明確了派生訴訟的利益歸屬和費(fèi)用承擔(dān)，以及相關(guān)訴訟中的原告、被告、第三人、訴訟合并等程序問題的規(guī)定。這些都是這次司法解釋的亮點(diǎn)。
最高人民法院關(guān)于適用公司法的規(guī)定是在其審判實(shí)踐中對(duì)公司法適用中出現(xiàn)的重大問題所作出的司法解釋，這些解釋具有很強(qiáng)的針對(duì)性、現(xiàn)實(shí)性和經(jīng)驗(yàn)性，對(duì)于理解和適用我國公司法具有重要的指導(dǎo)意義，是公司法“本土化”的重要路徑。作者上次修訂已經(jīng)將《公司法》司法解釋一、二、三納入了本書。本次再版，作者對(duì)本書中相關(guān)部分對(duì)應(yīng)《公司法》司法解釋四進(jìn)行了修訂，以便讀者及時(shí)了解和理解這些司法解釋規(guī)定。
施天濤謹(jǐn)記
2018年2月6日
清華大學(xué)明理樓

公司資本制度的改革與公司法的修改
第三版代序
20世紀(jì)以來，在世界范圍內(nèi)發(fā)生了一場廣泛的公司資本制度改革運(yùn)動(dòng)，并就改革法定資本制取得了共識(shí)。西方發(fā)達(dá)國家普遍廢除了注冊(cè)資本的最低限額要求，使市場主體的準(zhǔn)入門檻大為降低。尤其值得一提的是，以美國為代表的普通法系國家在注冊(cè)資本的發(fā)行和繳納問題上，采取了更為靈活的“授權(quán)資本制”。一些大陸法系國家也吸收了“授權(quán)資本制”的合理因素，采用了稍微緩和的“折中資本制”，以期對(duì)沖傳統(tǒng)法定資本制的嚴(yán)格性。
我國1993年首次頒布的《公司法》（以下簡稱93《公司法》）對(duì)公司資本制度采取了嚴(yán)格的法定制。它不僅規(guī)定了很高的注冊(cè)資本最低限額，而且規(guī)定了嚴(yán)格的注冊(cè)資本繳納制，即一次性足額繳納全部出資。伴隨著嚴(yán)格的法定資本制，《公司法》和相關(guān)公司登記法規(guī)規(guī)定，公司股東或者發(fā)起人繳納出資或者股款后必須經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資，在申請(qǐng)公司登記時(shí)向公司登記機(jī)關(guān)提交驗(yàn)資證明。
93《公司法》經(jīng)過十余年的踐行，其暴露出來的弊端越來越嚴(yán)重，修改公司法不合理的資本制度勢在必行。一方面，93《公司法》所承載的國有企業(yè)改制的使命已經(jīng)基本完成；另一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，民營企業(yè)獲得了廣闊的成長空間。在這種情形下，繼續(xù)維持嚴(yán)格的法定資本制，顯然已經(jīng)不合時(shí)宜。
為了適應(yīng)國際上公司資本制度改革的大趨勢和我國市場經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展，2005年我國《公司法》（以下簡稱05《公司法》）獲得了一次較大的修正，其中對(duì)公司資本制度也進(jìn)行了較大力度的改革，并在很大程度上放松了資本管制。它不僅較大幅度地降低了注冊(cè)資本的最低限額，同時(shí)也改革了注冊(cè)資本的繳納制，由一次性足額繳納改為分期繳納。
盡管05《公司法》較之于93《公司法》取得了較大進(jìn)步，但依然維持了法定資本制，設(shè)立公司仍然需要滿足注冊(cè)資本最低限額要求；資本繳納雖然可以分期，但法律仍然對(duì)首期出資以及分期繳納設(shè)定了限制；公司的設(shè)立登記仍然需要履行驗(yàn)資程序并提交驗(yàn)資證明。與發(fā)達(dá)國家比較，05《公司法》對(duì)公司資本的要求依然門檻較高，登記程序依然復(fù)雜，公司設(shè)立依然困難，政府干預(yù)因素依然很強(qiáng)，企業(yè)自主權(quán)依然受到很大約束，市場機(jī)制依然未能充分發(fā)揮。特別是中小微型企業(yè)生存和發(fā)展空間受限，抑制了廣大社會(huì)公眾的投資熱情和積極性。
有鑒于此，理論界和有關(guān)主管部門早已開始對(duì)公司資本制度和登記制度進(jìn)行研究，一些地方也在進(jìn)行改革試驗(yàn)。如2013年3月1日同時(shí)施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干規(guī)定》《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記條例》就針對(duì)公司登記大大簡化了登記程序，廢除了注冊(cè)資本最低限額要求，改實(shí)繳制為認(rèn)繳制，包括當(dāng)事人在申請(qǐng)公司登記時(shí)不再需要提交驗(yàn)資報(bào)告。2013年10月25日國務(wù)院推出了公司資本與登記制度改革五項(xiàng)措施。國務(wù)院的決議要求：廢除注冊(cè)資本最低限額要求；資本繳納改實(shí)繳制為認(rèn)繳制，包括不再限制股東或者發(fā)起人首次繳納數(shù)額以及分期繳納期限；放寬了對(duì)公司住所的登記要求，由地方政府根據(jù)情況而定；將公司年度檢查制改為年度報(bào)告制；推行企業(yè)誠信制度建設(shè)，包括建立信用信息公開平臺(tái)。這些措施是公司資本與登記制度改革的重大舉措，并在立法上獲得了迅速的反應(yīng)。2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了《公司法》修正決議案，對(duì)公司法中相應(yīng)的資本與登記制度進(jìn)行了及時(shí)的修改，通過立法形式鞏固了改革成果，為我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。
2013年《公司法》的修改（以下簡稱13修正《公司法》）主要是因應(yīng)公司資本與登記制度的改革成果而進(jìn)行的立法確認(rèn)。立法上不再要求注冊(cè)資本最低限額；公司注冊(cè)資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，包括不再限制股東或者發(fā)起人首次繳納數(shù)額以及分期繳納期限；廢除了驗(yàn)資要求和證明；取消了貨幣出資的比例要求；并對(duì)登記制度做出了相應(yīng)的修改。
13修正《公司法》一舉解決了長期以來一直存在的企業(yè)設(shè)立難的困境，其意義在于：有利于降低投資者創(chuàng)業(yè)成本，刺激投資者投資積極性，降低企業(yè)融資成本；有利于新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)等新興生產(chǎn)力的發(fā)展，創(chuàng)造更多的就業(yè)與創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)；有利于簡政放權(quán)，放松政府對(duì)市場準(zhǔn)入的管制，進(jìn)一步增強(qiáng)企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)，為投資者和企業(yè)營造一種自由、公平的市場環(huán)境；有利于改變和創(chuàng)新政府監(jiān)管方式，由政府直接通過登記環(huán)節(jié)干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^公開信息平臺(tái)這樣一種更加透明、更為高效的監(jiān)管方式。
為了及時(shí)將我國公司資本制度改革和公司法的修改反映在教科書中，作者對(duì)本書的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修訂。同時(shí)，最高人民法院相繼發(fā)布了三個(gè)關(guān)于公司法的司法解釋，本次修訂也將其主要內(nèi)容吸收到本書中來，以便讀者更深入地了解公司法的實(shí)施情況。此外，借此修訂機(jī)會(huì)，作者又通讀了一次全書，對(duì)一些瑕疵進(jìn)行了矯正。本書修訂完畢后，我請(qǐng)我院商法學(xué)專業(yè)幾位博士生幫助我對(duì)全書進(jìn)行了校對(duì)。他們是楊祥、劉成墉、沈太韜、孟令星。在此，我對(duì)他們的辛勤勞動(dòng)表示衷心的感謝。
是為代序。
施天濤謹(jǐn)記
2014年3月25日
清華大學(xué)明理樓

一次具有歷史意義的公司法修正
第二版代序
2005年10月27日十屆全國人大第18次常委會(huì)通過了修訂后的公司法（以下簡稱05《公司法》或者新公司法）。我國公司法首次頒布于1993年12月29日（以下簡稱93《公司法》或者舊公司法），其間，雖然經(jīng)過了1999年12月25日九屆全國人大第13次常委會(huì)的第一次修訂和2004年8月28日十屆全國人大第11次常委會(huì)的第二次修訂，但這兩次修訂均屬于微調(diào)，僅涉及幾個(gè)條款。可以說，新公司法才是自1993年以來的一次真正的修訂，不失為公司法制史上的一次重大事件。
新公司法基本奠定了一部較為科學(xué)的現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)，其進(jìn)步性是明顯的，主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
第一，對(duì)企業(yè)管制的極大放松。公司法的自由化不僅是企業(yè)自身的固有要求，也是我國近幾十年來經(jīng)濟(jì)體制和國有企業(yè)改革的目標(biāo)，同時(shí)也是現(xiàn)代公司法發(fā)展的大趨勢。與舊公司法比較，新公司法對(duì)企業(yè)管制的放松可以說是此次公司法修訂取得的最大成績，并成為新公司法的精神支柱。譬如，新公司法清除了有關(guān)政府對(duì)企業(yè)直接管制的規(guī)定，公司人格自由獲得了較大程度的解放，設(shè)立公司更加自由，資本管制較為寬容，公司章程在公司治理中的作用得到顯著提升，股權(quán)轉(zhuǎn)讓更加自由，等等。
第二，強(qiáng)化了對(duì)公司股東的保護(hù)。公司是股東投資設(shè)立的營利性經(jīng)濟(jì)組織，是股東的利益所在。如何保護(hù)公司股東利益不被忽視甚或被侵害，是公司法關(guān)注的重大問題。與舊公司法對(duì)比，新公司法明顯地強(qiáng)化了對(duì)股東利益的保護(hù)。譬如，新公司法強(qiáng)化了股東知情權(quán)和少數(shù)股東權(quán)，并規(guī)定了股東提案權(quán)，等等。
第三，強(qiáng)化了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)。如何維護(hù)公司債權(quán)人利益以及在公司債權(quán)人利益受到損害時(shí)如何能夠獲得救濟(jì)，同樣是公司法上應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重大問題，也是本次公司法修正著重解決的問題。新公司法在對(duì)待這個(gè)問題上，既有對(duì)舊公司法既有制度的完善，同時(shí)又大膽地引進(jìn)了新的制度。譬如，新公司法引進(jìn)了揭開公司面紗制度，強(qiáng)化了公司審計(jì)制度，在改革資本制度的同時(shí)繼續(xù)維持了法定資本制，等等。
第四，強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任。隨著公司在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中所扮演的角色越來越重要，公司的社會(huì)責(zé)任問題也越來越突出。因應(yīng)這一問題，各國公司立法也做出了不同程度的反應(yīng)。在我國，雖然舊公司法沒有明確提出公司的社會(huì)責(zé)任概念，卻在相當(dāng)條文中體現(xiàn)了這一原則和精神。公司的社會(huì)責(zé)任是一個(gè)較為寬泛的概念，涉及不同的利益相關(guān)者，但舊公司法關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任中的利益相關(guān)者僅限于公司內(nèi)部職工。新公司法基本上沿襲了舊公司法的這一思路，并沒有本質(zhì)上的變化。盡管如此，新公司法還是強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任。譬如，公司“社會(huì)責(zé)任”明確寫入法律，進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)職工利益的保護(hù)，強(qiáng)化了公司職工參與公司決策與公司管理，等等。
第五，強(qiáng)化了對(duì)公司利益的保護(hù)。公司利益的保護(hù)不僅直接涉及公司本身，而且間接涉及公司股東、公司債權(quán)人以及公司職工的利益。新公司法大大加強(qiáng)了對(duì)公司利益的保護(hù)力度。譬如，新公司法強(qiáng)化了公司股東、控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)和責(zé)任，引進(jìn)了勤勉義務(wù)并完善了忠實(shí)義務(wù)，引進(jìn)了派生訴訟制度，建立了控制關(guān)聯(lián)交易措施，等等。
第六，公司治理結(jié)構(gòu)得到進(jìn)一步完善。公司治理結(jié)構(gòu)是公司治理的重要內(nèi)容，它涉及公司中的權(quán)力分配與安排問題。完善的公司治理結(jié)構(gòu)是公司獨(dú)立人格和各方參與者利益的重要保障。新公司法對(duì)舊公司法所存在的缺陷進(jìn)行了完善。譬如，新公司法關(guān)于公司代表人制度的改革，書面表決制度的采用，累積表決制度的承認(rèn)，獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書的設(shè)置，各種會(huì)議程式的完善，以及監(jiān)事會(huì)權(quán)力的強(qiáng)化，等等。
第七，強(qiáng)化了公司法的可訴性。舊公司法的一個(gè)重大特點(diǎn)就是它在很大程度上僅僅是為國有企業(yè)的公司制改革提供法律政策指導(dǎo)，這種法律具有強(qiáng)烈的宣言色彩，這使許多法律措施難以得到執(zhí)行。本次公司法的修改明顯強(qiáng)化了公司法的可訴性。譬如，新公司法設(shè)置了揭開公司面紗訴訟，公司決議的無效和可撤銷訴訟，股東知情權(quán)訴訟，反對(duì)股東股份收購請(qǐng)求權(quán)訴訟，股東派生訴訟，股東請(qǐng)求解散公司訴訟，等等。
第八，制度設(shè)計(jì)更為科學(xué)。舊公司法在制度設(shè)計(jì)上存在許多缺陷。有的缺陷表現(xiàn)為在立法政策上的不合理，有的缺陷表現(xiàn)為制度設(shè)計(jì)不周延。對(duì)此，新公司法在很大程度上進(jìn)行了修正、彌補(bǔ)和完善，使新公司法更像一部公司法，而不是一部改制法。譬如，新公司法在結(jié)構(gòu)體系上進(jìn)行了較大調(diào)整，新公司法的制度構(gòu)建更趨完善，新公司法填補(bǔ)了舊公司法中存在的許多空缺，等等。
與舊公司法相比較，新公司法在各方面確實(shí)取得了較大進(jìn)步。但也毋庸諱言，新公司法依然存在許多缺憾。這種缺憾主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：一是法律政策依然有不合理之處。譬如，公司經(jīng)營范圍和公司權(quán)力仍然受到相當(dāng)?shù)南拗�，�?duì)一人有限責(zé)任公司設(shè)置了較為苛刻的條件，驗(yàn)資制度依然缺乏靈活性，繼續(xù)保留了對(duì)股份有限公司發(fā)起人的住所要求，對(duì)派生訴訟持嚴(yán)格限制態(tài)度，等等。二是立法技術(shù)依然比較粗糙，制度構(gòu)建還是不夠周延。譬如，對(duì)轉(zhuǎn)投資的負(fù)面作用缺乏法律控制，揭開公司面紗制度和受信義務(wù)缺乏司法審查標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)公司訴訟缺乏完善程序保障，關(guān)聯(lián)交易缺乏系統(tǒng)處理，等等。
以上是對(duì)新公司法的一個(gè)簡單評(píng)述。
新公司法通過并實(shí)施了，法學(xué)院教師就面臨著修改教案和教材的任務(wù)。上學(xué)期后半段時(shí)間的主要任務(wù)是修改教案應(yīng)付教學(xué)，本學(xué)期前半段時(shí)間修訂了《商法學(xué)》一書，所以本書的修訂工作直到現(xiàn)在才完成。本書的修訂仍顯倉促，不足之處尚請(qǐng)諒解。在我完成修訂稿之后，周勤、杜晶、付維國、曾永鋒、龔薇、柏林、李賽敏、郝朝峰同學(xué)幫助我進(jìn)行了校對(duì)。特此說明，并致謝意。
是為代序。
施天濤謹(jǐn)記
2006年6月6日
清華明理樓

這是一本為教而寫的公司法教科書
第一版代序
一、為什么寫作本書
一直以來我都有撰寫一部公司法教科書的沖動(dòng)，這固然是因?yàn)樽约洪L期致力于公司法研究的偏好，但真正的原因則是適應(yīng)教學(xué)需要。我在講授公司法這門課程時(shí)總是面臨著這樣一種困擾：我國公司法既有理論的觀念滯后與現(xiàn)行法律的制度缺失遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能反映現(xiàn)代公司法的發(fā)展?fàn)顩r。如果完全按照“中國公司法”框架講授，對(duì)學(xué)生來說多少有些不公平，因?yàn)檫@樣的理論與法律難以給他們畢業(yè)后從事公司法律業(yè)務(wù)提供真正有用的指導(dǎo)。有鑒于此，近年來在我的公司法課堂上我總是盡可能地不斷更新講授內(nèi)容。但由于這些內(nèi)容沒有形成教科書式的書面文字，學(xué)生課前無法預(yù)知，課后不能復(fù)習(xí)（僅僅依靠課件難以達(dá)到這一目的），影響了學(xué)生進(jìn)一步的知識(shí)深化。當(dāng)然我可以給學(xué)生列出一長串參考性專著和散見于各類刊物的文章，但這無疑又將大大提高其閱讀成本。對(duì)于法學(xué)院的學(xué)生而言，畢竟公司法只是他們眾多的選修課程之一（一般也不過兩三個(gè)學(xué)分）。
我所面臨的另一個(gè)困惑是，任何一門學(xué)科的學(xué)習(xí)與講授當(dāng)首重知識(shí)的基礎(chǔ)性和系統(tǒng)性。公司法也不例外。這使我在公司法課堂上不得不投入大量的時(shí)間在這方面。但是，引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用其所學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)來分析和解決公司法的具體問題又具有同等重要性，尤其是需要這樣的訓(xùn)練來培養(yǎng)學(xué)生的法律思維方式和法律運(yùn)用能力。借用一句俗話，即Think like a lawyer，我再續(xù)上一句Practice like a lawyer。然而，在有限的課時(shí)內(nèi)則難以同時(shí)兼顧上述不同目標(biāo)。
如何解決這些矛盾？一個(gè)辦法就是求助于教科書，一部知識(shí)更新化的公司法教科書。同時(shí)，如果有了教科書，一些純知識(shí)性的東西可以由學(xué)生自學(xué)掌握，教師則可以專注于引導(dǎo)和提升。人文社會(huì)科學(xué)是可以自學(xué)的，法學(xué)當(dāng)然也可以自學(xué)，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)自學(xué)。
二、本書的寫作思路是什么
本書的內(nèi)容是我近年來在不同程度上相繼給本科生和研究生講授過的�？傮w來說，學(xué)生的反映還不錯(cuò)，評(píng)價(jià)也是肯定性的。但我卻也經(jīng)常面對(duì)學(xué)生這樣的疑問：“老師您講的大多是外國公司法”，有的學(xué)生甚至干脆說：“您講的是美國公司法”。對(duì)于這樣的問題，我每每都要進(jìn)行耐心解釋。這個(gè)問題很重要，也很尖銳，有必要借此機(jī)會(huì)再次予以說明，因?yàn)檫@很可能同樣是本書讀者的疑問。
如果將這樣的問題視為一種評(píng)價(jià)的話，我無法完全接受。無論是課堂講授還是本書的寫作我都在認(rèn)真對(duì)待中國公司法問題。但是，我也確實(shí)吸收了相當(dāng)分量的外國公司法理論和制度內(nèi)容。這也正是中國公司法學(xué)者和教師所不得不面對(duì)的一種尷尬。如果中國公司法理論和制度足夠成熟的話，誰又愿意做這種出力不討好的事情呢（對(duì)于絕大多數(shù)中國法學(xué)家而言，畢竟讀外文要比讀中文困難得多）？
公司法學(xué)是一門顯學(xué)。在西方發(fā)達(dá)國家，公司法理論非常發(fā)達(dá)，著述極為豐富，而且不斷地被新的理論和方法所補(bǔ)充或替代；公司法律制度相當(dāng)完善，司法經(jīng)驗(yàn)尤其豐富。然而，相對(duì)于其他學(xué)科，包括公司法學(xué)在內(nèi)的中國商法學(xué)起步較晚，理論研究不夠深入，學(xué)術(shù)積累非常有限。相對(duì)于其他法律，包括公司法在內(nèi)的中國商法的發(fā)展歷史相當(dāng)短暫。1993年中國公司法所存在的立法上的粗淺和遺漏，包括理念和制度的落后和瑕疵都是顯而易見的。同時(shí)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)積累也非常有限。
我并非在非議中國公司法和商法學(xué)者，恰恰相反，我認(rèn)為中國的公司法和商法學(xué)者所面臨的壓力和挑戰(zhàn)非常之大。中國公司法和商法學(xué)者現(xiàn)在的任務(wù)依然是基礎(chǔ)理論和制度框架的構(gòu)建，公司法本身就是舶來品，其基礎(chǔ)理論和制度的建設(shè)必然依賴于對(duì)外國公司法理論的借鑒和輸入。在這一點(diǎn)上，中國公司法和商法學(xué)者近年來所付出的艱辛努力有目共睹，如果從歷史和比較的角度來評(píng)價(jià)，可以說成就斐然。近年來出現(xiàn)的許多優(yōu)秀著述就是明證，只不過尚未及時(shí)地為教科書吸收總結(jié)。
我也并非在否定中國公司立法和司法，恰恰相反，中國公司和商事立法者和司法者所面臨的壓力和挑戰(zhàn)同樣非常巨大。在一個(gè)需要建立市場經(jīng)濟(jì)的國家，公司法與商法制度的建立和完善起著至關(guān)重要的作用。自20世紀(jì)90年代以來，短短十多年來我國已初步形成了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需求的商法體系，目前立法者已經(jīng)開始了對(duì)包括公司法在內(nèi)的諸多商事法律的修改工作，司法機(jī)關(guān)也在法律的實(shí)施過程中貢獻(xiàn)他們的智慧。
這種狀況必然要求法學(xué)院的教師在講授公司法和撰寫公司法教材時(shí)需將國外成熟的具有代表性的理論和制度以及司法經(jīng)驗(yàn)加以引進(jìn)并在比較法的意義上使之原理化。原理化是否可能呢？我認(rèn)為，在公司法領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象在他國存在，在中國也會(huì)發(fā)生，即使今天不發(fā)生，明天也會(huì)發(fā)生；他國解決這些問題的方法和規(guī)則同樣也可以為中國立法和司法采用。事實(shí)已經(jīng)證明，昨天發(fā)生在市場發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，今天已經(jīng)在中國發(fā)生；事實(shí)同樣已經(jīng)證明，西方發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的公司法觀念和制度已經(jīng)或正在為我國公司法引進(jìn)。
當(dāng)然，這種借鑒和移植工作甚是艱難，尤其是被包裹在層層程序面紗之中的英美法律，往往令人望而生畏。但是，如果揭開面紗，借鑒和移植同樣是可能的，也是最有意義的。因而，即使再艱辛，這樣的工作也值得。很顯然，英美公司法，尤其是美國的公司法毫無疑問在當(dāng)今世界具有領(lǐng)導(dǎo)地位，各國都在學(xué)習(xí)、借鑒和移植。原理化首先意味著法律制度的理論支持和政策選擇。西方國家發(fā)達(dá)的公司法理論從各種視角為公司法律制度提供了精到的解說。一般而言，法律是利益平衡的產(chǎn)物，理論的指導(dǎo)意義可使立法者和司法者在權(quán)衡規(guī)則的取舍和適用時(shí)更加周延。然而，在借鑒這些理論運(yùn)用于公司法分析時(shí)也是痛苦的�，F(xiàn)代公司法理論所融合的經(jīng)濟(jì)學(xué)和財(cái)務(wù)學(xué)分析方法和工具著實(shí)讓人頭疼，但這又是當(dāng)代中國公司法和商法學(xué)者所無法回避的事。我常常后悔，為什么選擇了公司法和商法學(xué)作為我的傳道職業(yè)和研究方向。但選擇在了解之前，路已走出，似乎已經(jīng)沒有回頭的余地。
更為重要的是，原理化還需要將西方國家發(fā)達(dá)之公司法理論和經(jīng)驗(yàn)與中國具體情況相結(jié)合，即所謂的“本土化”。因此，對(duì)中國公司法自身的關(guān)注和討論也是本書的重要構(gòu)成，甚至是最基本的定位和終極目的，這自不待言。
三、本書是如何寫成的
本書主要是由我不同時(shí)期的講稿和兩次國外訪問進(jìn)修時(shí)的聽課和讀書筆記奠定的基礎(chǔ)，并經(jīng)過相當(dāng)長時(shí)間整合而成。如前所述，本書旨在借鑒國外公司法理論和制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建中國公司法的基本原理（略有一點(diǎn)“貪心”/ambitious的計(jì)劃），這就需要對(duì)國外的法律進(jìn)行發(fā)掘、鑒別和整合。但這并非意味著這樣的工作需要我從頭開始。如果是這樣的話，我豈有這個(gè)能力？而且前人已經(jīng)做出的努力，后人豈有不消受之理？因此，本書的寫作在很大程度上是借助于國外比較流行的教科書并在其指引下按圖索驥，譬如，漢密爾頓、克拉克、高維爾、格維爾茨等流行作家的經(jīng)典公司法教科書。這些教科書比較適合中國讀者的口味，借此機(jī)會(huì)，我也將其推薦給讀者。尤其是漢密爾頓的公司法，我自學(xué)生時(shí)代就開始閱讀，從此就沒有離開過我的書桌（這本書我?guī)缀醵甲x“爛”了）。正因如此，本書的內(nèi)容和體系乃至于寫作風(fēng)格都受到了其極深的影響。此外，日本、韓國的公司法翻譯著作也是本書的重要參考資料。我國臺(tái)灣地區(qū)的公司法著作同樣是本書的重要參考，尤其是對(duì)我早期的研習(xí)和教學(xué)影響較大。
再者，借鑒外國公司法，但外國公司法何其多，焉能面面俱到？因此，本書主要借鑒的是英美國家的法律，尤其是選擇了美國公司法作為標(biāo)本。即便是美國公司法也夠惱人的，各州均有自己的公司法，而且更重要的公司法還在判例中。所以，在借鑒美國公司法時(shí)，所選擇的標(biāo)本主要是美國律師協(xié)會(huì)（ABA）的《示范商事公司法》和美國法學(xué)會(huì)（ALI）的《公司治理準(zhǔn)則》。這兩部“法律”雖然僅具示范和指引性質(zhì)，但其絕大部分內(nèi)容已為州法采用，尤其是前者，在某種意義上已經(jīng)成為州法的象征，即使是美國學(xué)者也在該種意義上引用。事實(shí)上，可以說這兩部“法律”本身就是對(duì)美國真實(shí)判例法的重述（restatement），也體現(xiàn)了美國優(yōu)秀法學(xué)家的才華和智慧。同時(shí)，我也在自己的能力范圍內(nèi)對(duì)州公司法及其判例有所注意，尤其是特拉華公司法及其判例是本書的重要參考法例。當(dāng)然，讀者自應(yīng)注意到，德國、法國、日本、韓國和歐盟以及我國臺(tái)灣地區(qū)等公司法或者商法也是本書內(nèi)容的重要借鑒。但由于語言限制，本書對(duì)歐洲國家及歐盟公司法的考察只能借助于翻譯文獻(xiàn)。
本書是否達(dá)到了原理化呢？我只能說這本來就只是我的一個(gè)目標(biāo)。眼高手低乃人之常病。由于自己學(xué)識(shí)淺薄，雖然勤奮有余，奈何天分、能力有限；另外，欲在一片幾乎荒蕪的領(lǐng)地建立公司法原理之高瓴，需要眾多學(xué)者，甚至是幾代人的努力。因此，本書至多可以說僅僅是一個(gè)嘗試。但這種嘗試是有意義和價(jià)值的，即使失敗，也可為后者鑒。基于這樣的認(rèn)識(shí)，我原準(zhǔn)備將本書稱之為《公司法原理》，現(xiàn)在則名之為《公司法論》。這一態(tài)度的改變表明，我的理解是，“原理”需要更加成熟化一些，“論”則代表一種探索，也為自己留下進(jìn)一步完善的空間。
我認(rèn)為一部成熟的教科書至少應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是知識(shí)的更新性；二是體系的合理性；三是內(nèi)容的精確性。以此標(biāo)準(zhǔn)衡量本書，我的自我評(píng)估是，知識(shí)的更新性基本做到了。體系的合理性大致不會(huì)存在什么問題，而且這本身就是一個(gè)具有個(gè)人傾向的問題。內(nèi)容的精到和準(zhǔn)確卻存在相當(dāng)大的差距，這主要說明自身功力尚欠火候。然而，理論建樹與學(xué)術(shù)積累并非可以一蹴而就，功夫在于點(diǎn)滴，需要慢慢修煉。白蛇傳中的青蛇只修煉了五百年，自然趕不上修煉了一千年的白蛇，而白蛇終究又?jǐn)巢贿^法海的淫威。我的功力大概也就相當(dāng)于青蛇，但若沒有青蛇的惹是生非，牽線搭橋，又何來流傳千古的一段佳話。因此，對(duì)于書中存在的錯(cuò)誤和缺陷，除了請(qǐng)讀者多幾分寬容外，還需要提醒讀者進(jìn)行批判性閱讀。當(dāng)今時(shí)代，大凡認(rèn)得幾個(gè)字的人差不多都在寫書，著述泛濫于市。我也難免墮入其中，但卻有個(gè)不成其理由的理由以為掩飾，身為教師，編寫教科書，不得已而為之爾。我欣賞青蛇急人所難的品格，明知能力有限，卻勇于犧牲自己成全他人。若待修煉成仙，又何須過問人間世俗。
四、需要感謝的人們
除了最近幾年的集中整理工作外，本書形成于長期的教學(xué)過程中，這是一個(gè)互動(dòng)的過程。在這一過程中，基于教學(xué)所反饋的意見使我可以不斷地調(diào)整思路和完善內(nèi)容。在此，我不僅需要向聽過我的公司法課程的所有同學(xué)致謝，而且還需要向他們致歉，尤其是向早期的同學(xué)們致歉。因?yàn)檫@一過程不僅是本書漸趨形成的過程，而且在一定意義上可以說，他們也是本書的“試藥人”。這幾乎是個(gè)規(guī)律，沒有學(xué)生的犧牲，就沒有老師的成熟。
我的好友法律出版社丁小宣先生始終都是我寫作本書的友情支持者，沒有他的鼓勵(lì)和督促，本書的出版可能還要往后延捱。
本書初稿寫成后，我的好友清華大學(xué)經(jīng)管學(xué)院金勇軍先生閱讀了全文，并提出了許多中肯的意見。在得到了他可以將本書付諸出版的肯定性意見后，我才獲得了足夠的面對(duì)讀者的信心。
在本書定稿后，清華大學(xué)法學(xué)院部分民商法專業(yè)博士生和碩士生自愿幫我校對(duì)稿件，他們的細(xì)心工作和辛勤勞動(dòng)是我本人無法替代的。我將他們的名字列舉如下，并致以謝意。他們是：劉晢、周勤、杜晶、張華明、馬正平、付維國、曾永鋒、龔薇、王興華、樊春麗、郭鳳娜、祝文珍、莊園、錢佳麗、張傳榮、言霜霜、徐志展、辛恩克、王玉國、楊維智、柏勇、羅祁峰。
是為代序。
施天濤謹(jǐn)記
2005年7月2日
清華大學(xué)明理樓