無論是從司法機關(guān)對案件的定性、還是從老百姓對案件的討論來看，與昆山反殺案聯(lián)系最為緊密的，無疑是正當防衛(wèi)制度。

正當防衛(wèi)有著悠久的歷史，早在原始社會時期，就已經(jīng)可以從個人和氏族的自衛(wèi)行為中看到其雛形與印記，只是當時并沒有將這種樸素的正義觀正當化、合法化、成文化罷了。時至今日，為了平衡公民的私力救濟與國家的公力救濟，平衡侵害人利益與防衛(wèi)人利益，多數(shù)國家均對正當防衛(wèi)的定義、法律效果及其限制進行了明確的法律規(guī)定。如德國《刑法典》第32—33條規(guī)定：“正當防衛(wèi)不違法；正當防衛(wèi)是指為避免正在發(fā)生的對自己或他人的非法攻擊而必須采取的防御行動。出于混亂、恐懼或驚慌而致超越防御限度，不負刑事責任�！庇秩绶▏�《刑法典》第122.5條規(guī)定：“若本人或他人正經(jīng)歷不正當?shù)墓�擊，他在此時以必要限度內(nèi)的防御保護自己或他人，除非防御手段與攻擊強度不相適應(yīng)，否則其不構(gòu)成犯罪；若為了阻止針對財產(chǎn)的重罪或輕罪而進行除故意謀殺外的防衛(wèi)行為，而該行為必要且與罪行之嚴重程度相稱，則其不構(gòu)成犯罪。”

為了更好地從整體上勾勒正當防衛(wèi)制度的圖譜，我們不妨首先就以下兩個問題進行探討：第一，為什么正當防衛(wèi)是正當?shù)�，即正當防衛(wèi)因何“正當”。第二，結(jié)合我國刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)的成立條件是什么，即正當防衛(wèi)如何“正當”。

（一）正當防衛(wèi)因何“正當”

為什么正當防衛(wèi)是正當?shù)哪兀繉�這個問題的回答，將影響正當防衛(wèi)的成立條件，并幫助我們對長期以來正當防衛(wèi)的司法認定情況加以檢視。而縱觀中外的不同理論觀點，其正當性可以從個人與社會兩個層面去探尋。

在美國，關(guān)于正當防衛(wèi)的正當性存在著不同的理論立場，而他們具體地影響著對正當防衛(wèi)的認定：一種觀點認為，正當防衛(wèi)是個人在來不及尋求公權(quán)力救濟時代替國家進行懲罰，如此，顯然需要強調(diào)防衛(wèi)行為與不法侵害間的相當性（類似“罪刑適應(yīng)原則”）；一種觀點認為，正當防衛(wèi)是出于公民面對“泰山壓頂般的威脅”的自衛(wèi)本能，如此，則顯然需要強調(diào)防衛(wèi)的緊迫性與必要性，而對相當性的要求則會相應(yīng)降低；還有一種觀點認為，正當防衛(wèi)的正當性必須從社會的角度予以限制（即“自衛(wèi)的社會理論”），在注重保護防衛(wèi)人利益的同時保護侵害人利益，如此便需要強調(diào)防衛(wèi)人不能對侵害行為“反應(yīng)過度”，“要求受害方忍受財物損失，也不要使用致命暴力反擊”。總體來看，前兩種理論具有明顯的個人主義色彩，而第三種理論則力圖通過“公”的一面，對這種“野心勃勃”的個人主義加以限制。

在德國、日本等大陸法系國家，正當防衛(wèi)的正當性主要圍繞個人與社會兩個層面展開，但與美國不同的是，德、日刑法理論中在社會層面的探討并非為了限制正當防衛(wèi)的成立，而是為了證實其正當性。他們認為，一方面，正當防衛(wèi)在個人層面是一種與生俱來的阻止不法侵害的本能性自我主張權(quán)，是一種不需要其他根據(jù)的原始性權(quán)利；另一方面，正當防衛(wèi)在社會層面也是為了維護法秩序，表明侵害行為為法律所不允許。當然，或許是因為意識到了如此論證會導致過分強調(diào)防衛(wèi)人利益的優(yōu)越性，進而使侵害人與防衛(wèi)人之間利益保護程度過于失衡，德、日刑法理論也往往會同時指出不能過于強調(diào)個人本能與法秩序維護，否則會出現(xiàn)為了保護財產(chǎn)而將人殺害的局面。

從這個意義上講，“正義無須向不法讓步”也并非絕對。

不難發(fā)現(xiàn)，大陸法系國家與英美法系國家關(guān)于正當防衛(wèi)正當性的論述具有相似之處。那么，我國的立法者是如何理解這個問題的呢？對此，全程參與刑法立法過程的高銘暄教授在其《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》一書中明確表示：“正當防衛(wèi)是公民的一項合法權(quán)利。當公民正確行使這項權(quán)利的時候，不僅對社會無害處，而且對社會有好處�！�…但是，法律禁止濫用此項權(quán)利，過當?shù)貙Σ环ㄇ趾Ψ肿咏o予不必要的報復。”

可見，我國立法者對正當防衛(wèi)的正當性理解和其他國家大致相同，既從個人與社會兩個層面為正當防衛(wèi)的合法性“正名”，也強調(diào)權(quán)利不能濫用、防衛(wèi)不能過當。

既然正當防衛(wèi)如此正當，為什么各國都主張對正當防衛(wèi)加以“權(quán)利不能濫用、防衛(wèi)不能過當”的限制呢？這主要是因為：一方面，民眾樸素的防衛(wèi)行為與防衛(wèi)心理有時存在著演變?yōu)椤耙匝圻�眼、以牙還牙”的報復與私刑的沖動，而這樣的報復與私刑，具有行為過當、循環(huán)往復，甚至造成家庭與社會群體間沖突與對立的風險，既不利于公民權(quán)利保障，也不利于社會安定團結(jié)；另一方面，為了實現(xiàn)社會利益最大化，公民與國家訂立契約（依循社會契約論的思想），并通過納稅等方式保障國家機器的正常有效運轉(zhuǎn)，在公民遇到危險時，強大的國家機器理應(yīng)挺在相對弱小的防衛(wèi)人前頭。

理論的推演總是比實踐的處理來得簡單。不可否認，具體的司法實踐中，在“權(quán)利使用與權(quán)利濫用”“正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當”等之間，往往只存在著一張薄紙片的距離，而不同國家之間與同一國家內(nèi)部對此的判斷也可謂“莫衷一是”。極目遠眺，在極度崇尚個人主義與“風能進，雨能進，國王不能進”的住宅權(quán)的美國，還存在著如“城堡法”那般主張對在住宅內(nèi)發(fā)生的不法侵害可以予以近乎無限的防衛(wèi)的思想；可要是把目光拉近一些，日本對待這一權(quán)利便會顯得嚴肅許多。而即使是在自詡“法治優(yōu)等生”的美國內(nèi)部，過往也既有如美國訴塞巴洛斯案那樣，認為用彈簧槍傷害入室盜竊者行為違法的判例（加州最高法院認為，盜竊行為只會使財物受損，為了保護財物對盜賊使用可能致命的武力不屬于正當防衛(wèi)）；還有如美國訴戈茨案那樣，認為用槍殺害四名在地鐵上索要五美元的人的行為屬于正當防衛(wèi)的判例。

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