本書的第三版與第*版、修訂版相比,首先是基于法律法規(guī)的變化,如民法典的頒布、刑事訴訟法的修訂、民事訴訟法證據(jù)規(guī)則的變化以及行政訴訟法*高人民法院司法解釋的公布;但更多是在筆者多年律師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上理論認(rèn)識的升華。原版中論述粗略的地方,筆者在此次修改時(shí)添加內(nèi)容,使其更加豐滿。一些現(xiàn)在看來有些幼稚的觀點(diǎn),也做了修改,將歲月的滄桑添加進(jìn)去。在多年持續(xù)研究律師實(shí)務(wù)理論的基礎(chǔ)上,筆者將本書出版以來產(chǎn)生的許多新的領(lǐng)悟、新的見解均補(bǔ)充在新版的書中。
本書*初是寫給實(shí)習(xí)律師的操作指南,其實(shí)有過一段執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的年輕律師認(rèn)真閱讀本書,會有更深的領(lǐng)悟。特別是在第三版中新增加的內(nèi)容,是筆者從業(yè)數(shù)十年的心得,更是年輕律師需要留意的地方。
——薛曉蔚
第三版序
《實(shí)習(xí)律師指南》是我年輕時(shí)寫的書,三十多歲寫起,拖拖拉拉寫了十多年,到2013年12月出第1版。2016年再版時(shí),基于法律的修訂增加了些內(nèi)容,但沒有作多大的修改。這幾年,知道這本書一直在熱賣,便有了大修一次的想法。固然有法律多次修訂的原因,如《民法典》頒布了、*高人民法院對《行政訴訟法》有了新的司法解釋、又修訂了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,特別是2018年《刑事訴訟法》修訂確立了認(rèn)罪認(rèn)罰程序,直接導(dǎo)致律師辯護(hù)重心的轉(zhuǎn)移。斗膽預(yù)測,在刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋后,律師的大部分工作將放在審查起訴階段。這些法律的修訂使程序發(fā)生了變化,本書自然也應(yīng)作相應(yīng)修改。
計(jì)劃認(rèn)真修改的核心原因,還是感覺到書中的許多內(nèi)容需要進(jìn)一步完善,F(xiàn)在看來,書中的一些段落論述得還不是很細(xì)致,給人囫圇吞棗的感覺,這一次刪去了重新來寫。這些段落往往是律師實(shí)務(wù)技能中重要的環(huán)節(jié),寫細(xì)致了,能更好地指導(dǎo)年輕律師的實(shí)踐。一些段落現(xiàn)在讀來,感覺幼稚了許多,也需要重新寫過,將歲月的滄桑添加進(jìn)去。還有一些段落,當(dāng)年寫的時(shí)候并沒有太深的領(lǐng)悟,老了才找到感覺,需要將現(xiàn)在的感覺告訴年輕的律師。有些問題,當(dāng)年還沒有意識到是問題,二十年過去了,才感覺仍然有和年輕人講的必要。某不才,大半輩子已經(jīng)過去,無所建樹,只希望把這件事做好,于社會有所貢獻(xiàn)。
本書名為《實(shí)習(xí)律師指南》,其實(shí)并不局限于實(shí)習(xí)律師,而是寫給年輕律師讀的。開始律師實(shí)習(xí),不妨加個(gè)班,熬個(gè)夜,一口氣將本書讀完,就大體知道了當(dāng)律師是怎么回事。但僅靠這一次的閱讀遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,知識轉(zhuǎn)化為能力,需要經(jīng)驗(yàn)的體會。經(jīng)是經(jīng)歷,驗(yàn)是驗(yàn)證。老師傳授的知識,學(xué)習(xí)者只有自己經(jīng)歷了,自己驗(yàn)證了,才能變成學(xué)習(xí)者自己的能力。沒有經(jīng)過驗(yàn)證消化的知識,依然是知識,即使記在了腦中,仍然不是學(xué)習(xí)者的能力。因此,第*次的閱讀僅是掌握知識的過程。之后,需要邊閱讀,邊驗(yàn)證,邊實(shí)踐。我提出“閱卷三步法”:全文瀏覽劃重點(diǎn),時(shí)空縱橫大事記,正反對比找差異。知識點(diǎn)非常容易記憶,但是否實(shí)用,就需要去驗(yàn)證,需要去實(shí)踐。按圖索驥做上幾次,才能夠領(lǐng)會掌握,才能變成自己的能力。今天去看守所會見犯罪嫌疑人,不妨在出發(fā)前翻翻本書,簡單記一下會見的要點(diǎn),你就知道見到犯罪嫌疑人該問什么話,不該問什么話,該做什么事,不該做什么事。下次再去會見,心中會更有數(shù)。如此不斷地實(shí)踐驗(yàn)證,書中的知識就變成了你的能力。我真誠地希望,在*后扔掉本書之前,不妨再讀一次,同樣的段落,同樣的話語,由于你閱歷的增長一定會有新的收獲,新的感悟。大道至簡,如果*后能領(lǐng)悟出幾條簡單的道理來,外化為行動的指南,包括本書在內(nèi)的所有律師實(shí)務(wù)之類的書就可以扔掉了。
本書的一個(gè)缺陷,就是沒有大量的案例,也是作者有意為之。多寫了案例,書自然厚了許多,但會增加閱讀者的困難,減少閱讀的快樂。我也深知,法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn),生動的故事比枯燥的說教更能留下深刻的印象。但這個(gè)缺陷,只能在下本書中彌補(bǔ)。做了大半輩子律師,經(jīng)歷了許許多多的案子,存下來各種各樣精彩無比的故事,一定寫出來,給追求上進(jìn)的年輕律師。
新冠肺炎正在2020年的春節(jié)肆虐,政府號召大家能不出門就不出門,于是少了許多過年的樂趣,少了走親訪友喝大酒;含飴弄孫之余,每天來到山西仁鑫律師事務(wù)所的辦公室,一個(gè)人靜靜地完成了本書修改的任務(wù)。
薛曉蔚二〇二〇年二月五日
再版序
《實(shí)習(xí)律師指南》在2013年12月出第1版。2015年年初,先是在微信上有文章稱律師人手必備的15本書,這本小冊子忝列第9本。后來,在一些法律網(wǎng)站上,也看到了這份書單。
我知道這不可當(dāng)真。這份書單不是通過一定程序評選出來的,也不是某些名人推薦的,自己當(dāng)真了,以為這書確實(shí)人手必備,一定會招來譏諷。
但我由此知道,這本書一定有人愿意讀。
現(xiàn)在寫書的人確實(shí)多,有的為了賺錢,有的為了升職稱。為了賺錢,難免粗制濫造,剪刀糨糊,粘貼復(fù)制;為了職稱,也是粗制濫造,把話說得一般人看不懂,再加上許多的引文、參考資料,看起來內(nèi)容豐富,但這些書,或者翻翻就扔了,或者連翻翻的欲望也沒有。于是,我一直想寫些有人愿意看而且能夠看得懂、看得輕松的書。
法律出版社編輯在去年年底來電說要加印,我說需要修改。在這兩年中,《行政訴訟法》修改了,且*高人民法院出臺了司法解釋!睹袷略V訟法》在第1版時(shí)已經(jīng)大修,但*高人民法院的司法解釋則是2015年2月發(fā)布的。盡管律師實(shí)務(wù)不同于訴訟程序法,但律師實(shí)務(wù)畢竟與訴訟程序法有著千絲萬縷的聯(lián)系。一些地方不修改過來,恐怕貽誤他人。
薛曉蔚二〇一六年一月十三日
序言
這本書,我寫了十多年。
2000年出版我的第*本法學(xué)專著《勞動教養(yǎng)制度研究》后,就開始寫這本書。從太原師范學(xué)院的中文系轉(zhuǎn)行到政法系后,領(lǐng)導(dǎo)考慮我在做律師,于是安排代“律師學(xué)”的選修課程。找來些教材,不是太滿意,大部分把律師和公證合在一起,有關(guān)律師制度的內(nèi)容又占了許多,至于律師實(shí)務(wù)的部分,不僅少,而且空洞無物。我從1996年開始實(shí)際從事律師業(yè)務(wù),做了幾年有了些感覺,于是產(chǎn)生研究如何做律師的念頭。這樣,一邊做律師,一邊教書,一邊寫。在2002年左右,這本書的框架就出來了。
首先,聽到這本書內(nèi)容的是我的學(xué)生們。盡管課時(shí)有限,但我力圖在有限的時(shí)間內(nèi)告訴學(xué)生們?nèi)绾巫鲆粋(gè)律師,如何修煉成一個(gè)好律師。當(dāng)然,我也知道,許多同學(xué)未必畢業(yè)以后去當(dāng)律師。對現(xiàn)有的法學(xué)教育,素來有看法,常常喜歡這樣對比,一個(gè)理發(fā)店的學(xué)徒工,在三年學(xué)徒期滿后,學(xué)會如何理發(fā),可以獨(dú)立開業(yè),但我們四年的法學(xué)教育,學(xué)生畢業(yè)不知道如何做律師,無法給社會提供法律服務(wù)。因此,在這本書里,把什么是律師、律師事務(wù)所之類的律師制度與管理的內(nèi)容全部砍掉了,實(shí)打?qū)嵉馗嬖V學(xué)生,如何做一個(gè)律師。在傳銷犯罪活動中,常常見到傳銷者編制的手冊,告訴傳銷者在打電話誘人上當(dāng)時(shí)的每一個(gè)細(xì)節(jié)和處理方式。我想,我們培養(yǎng)律師其實(shí)也應(yīng)當(dāng)如此。
其次,部分聽到這本書內(nèi)容的是山西省每年新入行的律師們。連續(xù)多年,山西省律師協(xié)會聘請我給實(shí)習(xí)律師講課。每年兩次,一次在實(shí)習(xí)初,一次在實(shí)習(xí)即將結(jié)束時(shí)。這樣的培訓(xùn)時(shí)間很短,每次三小時(shí),只能將本書中的主要內(nèi)容濃縮了,精練出來講給他們聽。律師們聽了,很感興趣,向我索要講義,我說將來會出書的。
與其他律師對陣法庭時(shí),我常常喜歡研究對方律師法庭上的言行。開完庭,和助手們溝通,告訴他們,哪些言行合乎律師的規(guī)矩,哪些言行則沒有規(guī)矩。我國的一些老律師許多沒有受過正規(guī)的法學(xué)教育培訓(xùn),沒有規(guī)矩可以理解。近些年法學(xué)院系畢業(yè)的學(xué)生,依然沒有規(guī)矩。這幾年接觸了不少正規(guī)法學(xué)院系的畢業(yè)生,向他們詢問在大學(xué)期間是否有老師講授律師實(shí)務(wù)之類的課程,回答往往令人失望。這些都促使我騰出時(shí)間來,一定要把這本書盡快寫完,早早出版。
真正的第*個(gè)讀者,是我的孩子。女兒正經(jīng)學(xué)法律出身,碩士畢業(yè)后開始實(shí)習(xí)做律師,恰逢本書殺青,于是第*個(gè)給女兒讀,捎帶請她核對新修改的法律,找找錯(cuò)別字,避免出差錯(cuò)讓人笑話。
設(shè)想著,數(shù)年后在法庭上被人擊敗,對方律師很客氣地過來握手說,薛老師,我讀過您的書。
薛曉蔚二〇一三年八月十四日
薛曉蔚,1964年9月25日出生,山西省交城縣人。
1989年山西大學(xué)中國古代文學(xué)專業(yè)碩士畢業(yè)。1995年通過國家律師資格考試后,開始從事法律的教學(xué)與研究,曾經(jīng)出版《勞動教養(yǎng)制度研究》《刑事訴訟制約論》《冤案個(gè)案研究》。1996年開始律師執(zhí)業(yè),曾經(jīng)獲得山西省優(yōu)秀律師等稱號,F(xiàn)為太原師范學(xué)院法律系主任,并在山西仁鑫律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)。
目錄
第一章 民事案件的咨詢與接案
一、電話約見
二、約見前的準(zhǔn)備
三、傾聽
四、判斷
五、建議
六、接案
七、辦手續(xù)
八、收費(fèi)
九、差旅費(fèi)
第二章 調(diào)查取證
一、會見糾紛涉及的所有人
二、適當(dāng)?shù)暮?
三、在傾聽中尋找捕捉
四、書面證言
五、調(diào)查筆錄
六、錄音或者錄像
七、提出出庭的要求
八、單位證明
九、書證、物證
十、視聽資料、電子數(shù)據(jù)
十一、鑒定
十二、考察糾紛發(fā)生的地點(diǎn)
十三、絕不偽造證據(jù)
第三章 撰寫民事起訴狀和立案
一、查清基本的事實(shí)
二、查清當(dāng)事人底細(xì)
三、確定法律關(guān)系
四、確定訴訟請求
五、考慮訴訟時(shí)效
六、明確管轄法院
七、起訴狀的基本格式
八、立案
九、保全和先予執(zhí)行
第四章 被告律師的應(yīng)訴代理
一、研究起訴狀
二、聽取當(dāng)事人的陳述
三、判斷訴訟的未來
四、提出合理建議
五、辦理委托手續(xù)
六、深入研究案情
七、確定答辯思路
八、撰寫答辯狀
九、需要考慮的其他問題
第五章 民事案件律師的庭前準(zhǔn)備
一、了解法官
二、研究答辯狀
三、進(jìn)一步調(diào)查取證
四、大事記
五、證據(jù)的歸納整理
六、申請調(diào)查取證
七、申請證據(jù)保全
八、鑒定與重新鑒定
九、舉證和證據(jù)交換
十、研究對方證據(jù)
十一、法理分析
十二、列出基本觀點(diǎn)
十三、安排證人出庭
十四、出庭準(zhǔn)備
第六章 民事案件的法庭審理
一、準(zhǔn)時(shí)出庭
二、核對當(dāng)事人
三、申請回避
四、明確爭議焦點(diǎn)
五、舉證和質(zhì)證
六、詢問證人
七、出示書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)
八、宣讀鑒定意見和勘驗(yàn)筆錄
九、關(guān)于逾期提供的證據(jù)
十、提問
十一、法庭辯論
十二、最后陳述
十三、法庭調(diào)解
十四、休庭之后
第七章 上訴案件律師的代理
一、研究判決書、裁定書
二、提出意見
三、開辟新思路
四、撰寫上訴狀
五、撰寫答辯狀
六、二審開庭
七、二審判決與申請?jiān)賹?
第八章 民事執(zhí)行的律師代理
一、簽訂執(zhí)行代理合同
二、查詢財(cái)產(chǎn)狀況
三、申請執(zhí)行立案
四、執(zhí)行異議
五、申請上一級法院執(zhí)行監(jiān)督
六、案外人異議
七、執(zhí)行中的訴訟
八、財(cái)產(chǎn)分配異議及訴訟
九、執(zhí)行和解
十、財(cái)產(chǎn)報(bào)告及查詢、核實(shí)
十一、限制出境
十二、媒體公布
十三、申請限制高消費(fèi)
十四、執(zhí)行終結(jié)
第九章 刑事案件偵查階段的律師辯護(hù)
一、接受委托
二、及時(shí)告知偵查機(jī)關(guān)
三、會見犯罪嫌疑人
四、法律咨詢
五、申請取保候?qū)?
六、代理申訴或控告
七、調(diào)查取證
八、提出意見
第十章 審查起訴階段律師的辯護(hù)
一、辦理手續(xù)
二、閱卷
三、研究起訴意見書
四、研究鑒定意見
五、會見犯罪嫌疑人
六、與犯罪嫌疑人通信
七、調(diào)查取證
八、認(rèn)罪認(rèn)罰
第十一章 公訴案件審判階段的調(diào)查研究
一、接受委托
二、復(fù)制案卷
三、研究起訴書
四、研究控方的證據(jù)
五、會見被告人
六、調(diào)查取證
七、研究法律
八、確定辯護(hù)思路
第十二章 公訴案件審判階段的庭前準(zhǔn)備
一、庭前會議
二、準(zhǔn)備發(fā)問提綱
三、準(zhǔn)備證據(jù)質(zhì)證意見
四、整理辯護(hù)證據(jù)
五、準(zhǔn)備證人、鑒定人發(fā)問提綱
六、準(zhǔn)備辯護(hù)詞提綱
七、再次會見在押被告人
八、申請延期開庭
第十三章 公訴案件的法庭審理
一、準(zhǔn)時(shí)到庭
二、宣布開庭
三、被告人陳述
四、向被告人發(fā)問
五、對同案被告人的發(fā)問
六、向被害人發(fā)問
七、對證人的質(zhì)證
八、對鑒定人的質(zhì)證
九、對物證、書證的質(zhì)證
十、對視聽資料、電子數(shù)據(jù)的質(zhì)證
十一、出示庭前未移交的證據(jù)
十二、辯護(hù)律師舉證
十三、法庭辯論
十四、撰寫辯護(hù)詞
十五、宣判和上訴
第十四章 公訴案件二審及死刑復(fù)核的辯護(hù)
一、研究一審裁判文書
二、會見被告人
三、查閱全部案卷
四、撰寫上訴狀
五、提出辯護(hù)意見
六、二審開庭
七、死刑復(fù)核程序
第十五章 被害人及刑事附帶民事訴訟的律師代理
一、接受委托
二、起草刑事附帶民事起訴狀
三、開庭前的工作
四、開庭
五、調(diào)解
六、上訴
第十六章 刑事自訴案件律師的代理和辯護(hù)
一、自訴案件的確定
二、自訴案件證據(jù)的準(zhǔn)備
三、起草自訴狀
四、立案
五、辯護(hù)與反訴
六、調(diào)解與和解
七、簡易程序和速裁程序
第十七章 行政訴訟原告的律師代理
一、接受委托
二、起草起訴狀
三、立案
四、行政案件的庭前準(zhǔn)備
五、其他問題
第十八章 行政訴訟被告的律師代理
一、提交證據(jù)和法律依據(jù)
二、提交答辯狀
三、庭前準(zhǔn)備及開庭
第十九章 合同的起草與審查
一、明確合同性質(zhì)
二、查找相關(guān)法律
三、審查合同效力
四、嚴(yán)格合同主體
五、推敲合同內(nèi)容
六、督促認(rèn)真履行合同
第二十章 律師擔(dān)任企業(yè)法律顧問
一、簽訂法律顧問合同
二、了解企業(yè)概況
三、避免公司糾紛
四、避免合同糾紛
五、避免勞動糾紛
六、避免行政處罰
七、避免刑事犯罪
八、盡職盡心
第二十一章 給年輕律師的話
一、實(shí)踐教學(xué)的反思
二、找一個(gè)好老師
三、要有學(xué)徒的心態(tài)
四、多問、多寫、多跑、多旁聽
五、修煉成專業(yè)律師
六、先從訴訟學(xué)起
七、沒有簡單的案件
八、學(xué)會營銷自己
九、一定要講職業(yè)倫理