卷首語：中國民法的過去與未來
民法是私域內(nèi)的法，是此自由體與彼自由體間得以共處之規(guī)則的總和。而在自由被壓制，私人生活方方面面權(quán)利受到侵蝕的時代，何談民法。十年浩劫，婚姻法作為民法也是具文。改革開放重新規(guī)整人們生活的方方面面，才得以讓民法重生。
社會的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型
社會的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型意味著功能分化。社會轉(zhuǎn)型未完成，意味著社會子系統(tǒng)還沒有完全封閉。百年中國，一直穿行在歷史三峽中。
1949年后中國民法轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)，雖然蘇聯(lián)民法骨子里還是德式的，但已被公有制和計劃經(jīng)濟徹底改造過。1949年前的民法老底子，基本上斷了代。40年前的改革和開放，是從經(jīng)濟系統(tǒng)的現(xiàn)代化開始，從系統(tǒng)論角度觀察，是經(jīng)濟系統(tǒng)從被政治系統(tǒng)壓制到越來越獨立的過程。20世紀(jì)80年代的民法經(jīng)濟法之爭，民法勝出，其理論基礎(chǔ)為當(dāng)時佟柔先生所主張的“民法是調(diào)整商品經(jīng)濟的法”。于今觀察，此觀點固有不足之處，但彼時卻恰恰適應(yīng)了經(jīng)濟系統(tǒng)獨立化的社會背景。
商品經(jīng)濟或曰市場經(jīng)濟的根基在于自由交換。一切價值增長根本上源于交換，而交換的前提是產(chǎn)權(quán)。中國40多年前的改革和開放，本質(zhì)上是將產(chǎn)權(quán)確認(rèn)給私主體，相互交換，發(fā)展市場，激勵企業(yè)家的創(chuàng)造和冒險，從而將“蛋糕”做大。財產(chǎn)權(quán)、合同和企業(yè)制度，便成了一切的前提。
語言、概念、結(jié)構(gòu)
改革伊始，百廢待興，當(dāng)時的民法真真處于“茹毛飲血”的狀態(tài)。幸好臺灣地區(qū)還保留著近現(xiàn)代民法的血脈，雖然閱讀繁體字需要適應(yīng)，但畢竟還是漢字。就著蘇聯(lián)民法的底子，開始從臺灣地區(qū)學(xué)習(xí)“民法”。財產(chǎn)權(quán)（包括物權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等）、合同、公司等制度，得以確立，改革春風(fēng)才能吹滿神州大地。沒有比較法，就沒有中國當(dāng)代的民商法，也難以改革開放。
我們先是向臺灣地區(qū)學(xué)習(xí)，經(jīng)由臺灣地區(qū)轉(zhuǎn)而德日，繼而英美。我們繼受了一整套歐陸的概念和教義。君不見，意思表示、法律行為、處分行為和負(fù)擔(dān)行為（號稱民法的“任督二脈”），都是譯文。在很大程度上可以說，中國民法的母語是德語，準(zhǔn)確地說是日譯德語。這套語言構(gòu)成了中國民法學(xué)人思考的工具。中國當(dāng)代民法的法制史，或可說是羅馬法以降的歐洲私法史。
民法是在構(gòu)造私域內(nèi)人和人之間交往的基本程序（program）。該種程序運作的基本模式是：將事實輸入程序，程序輸出結(jié)果；該結(jié)果進一步和其他事實結(jié)合，再次被輸入到某個程序中。生生不息，動動不止。私人與私人間便能循此灑掃應(yīng)對。所謂民法典，大體而言便應(yīng)是這些程序的集合。程序與程序間不能相互沖突，否則便無法運算；程序和程序間應(yīng)盡量以有邏輯的方式編排在一起，這既有利于程序的適用，也有利于教育未來的“程序員”。此即體系化。給整個私域編制程序，一方面需要設(shè)計基本框架，另一方面需要基礎(chǔ)材料。人法和物法二分、物債二分等，均是涉及基本框架。而基礎(chǔ)材料則是一些基本概念，如意思表示、法律行為、占有、交付、給付、清償這些概念，便構(gòu)成了基礎(chǔ)材料；它們類似于一套編程語言。
無論是主動還是被動，中國民法選擇了以德國民法為模型的這套編程語言。既然選擇了而且也在很大程度上適應(yīng)了這套語言系統(tǒng)，那么便不能將之格式化，推倒重來。這就要求其他來源的語言，要盡可能翻譯為這套編程語言。也是在此意義上，王澤鑒先生強調(diào)來源于美國的我國臺灣地區(qū)的“動產(chǎn)擔(dān)保交易法”，要盡量融入既有臺灣地區(qū)“民法”概念體系。然而，這并不意味著這套編程語言絕對無法撼動。在移植某制度時，如果在體系上實在無法融入，那么類似于翻譯時在不可譯的情形需要創(chuàng)造新詞一樣，對于既有基本概念進行調(diào)試，或者加入新的基本概念，也屬應(yīng)當(dāng)。中國在繼受來自英美的信托法時，按當(dāng)時的說法是面臨著大陸法系不存在雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)的障礙。此種障礙，或可通過引入相關(guān)的基本概念，得以解決。
教義和原理
移植語言系統(tǒng)，只是基礎(chǔ)和前提。更重要的是對規(guī)則、背后的教義和原理的移植。民法的具體制度比較，所應(yīng)遵循的路徑便是，從中國問題出發(fā)（這個問題可以是中國法律體制下的立法論或解釋論），檢視其他國家或規(guī)范體系的經(jīng)驗和教訓(xùn)，更重要的是從中找出更優(yōu)的解決方案，轉(zhuǎn)而用在我們自己的立法和法解釋上。檢視的過程，并不是簡單的規(guī)則對比，在此實際比較的是規(guī)則背后的道理或教義，然后尋找更能說服自己的道理和方案。選擇某種方案，是該方案背后的道理勝出，不應(yīng)該是因為該方案來自德日或是英美。重慶市第四中級人民法院的挖斷電纜案判決書中，曾大段使用王澤鑒先生一篇臺灣法論文中的論述，當(dāng)中一些論據(jù)，則是來自英國丹寧勛爵對侵權(quán)法純粹經(jīng)濟損失的分析，此或可為一適例。從而，中國民法學(xué)者的具體制度比較，總體上遵循的是功能主義的比較法方法：就同一生活問題，不同法律體系下有哪些不同解決路徑和（相同或不同的）結(jié)果。進一步則是需要考量哪種方案更優(yōu)。
也是因此，民法學(xué)者視野中的，不會僅僅是各國的現(xiàn)行法，也不會是國家中心論的法律。法制史上的各種方案（羅馬法以降的歐洲私法史）、國際公約（尤其是CISG）、無法律效力的規(guī)則體系（如《歐洲合同法原則》、日本民法修訂中的各種討論）、不可能發(fā)生法律效力的方案（如胎死腹中的《歐洲共同框架參考草案》和瑞士債法2020修正案學(xué)者建議稿），都會進入中國民法學(xué)者的視野。也是因此，對于具體民法制度的研習(xí)者來說，比較法和法制史，本質(zhì)上是一體的。也是因此，對其教義和道理不熟悉的法律規(guī)則，即便構(gòu)成實證法的一部分，也得不到太多關(guān)注。例如，信托法作為英美民法的重要部分，對于一直受大陸法系法學(xué)教育的法律人來說，并不熟悉其背后的教義和道理。從而中國的信托法自2001年生效至今已近20年，但據(jù)說只有幾百個法院判決書中適用了《信托法》。盡管在筆者眼里，信托法對于解釋和調(diào)整很多社會現(xiàn)象（包括“代持”“資產(chǎn)收益權(quán)”等），都有巨大的潛力。
書本之法、價值、方法
40年的比較民法，學(xué)者聚焦的大多是書本之法，但也并非全然如此。近幾年來，有不少學(xué)者關(guān)注外國司法判例的收集和整理，甚至針對同一問題或案型，對不同法律體系下的判例進行比較。而且隨著概念、原理、教義的引入，不可避免的是，歐陸民法規(guī)則和教義背后的價值觀也會被引入。近現(xiàn)代民法的私人自治、信賴保護（相對方或不特定第三人的私人自治）等價值，毫無疑問也是中國當(dāng)代民法的基石。從而，研習(xí)民法者多崇尚私人自治，否則很難成為民法高手。而晚近以來民法的實質(zhì)化，如消費者、勞動者保護等理念，也自然進入了中國的私法世界中。更進一步的借鑒，則是方法上的借鑒和比較。無論是20年前便開始的法學(xué)方法論的討論，還是近幾年法教義學(xué)、社科法學(xué)的對話（或自說自話），都可看到不同留學(xué)背景的影響。這些方法論的探討，甚至新的法學(xué)文獻類型的學(xué)習(xí)和借鑒（如評注體），均是“師夷長技”之后果。
未　　來
可以說，中國當(dāng)代民法40年的發(fā)展歷史，在很大程度上是比較民法學(xué)的歷史。甚至當(dāng)前的民法典編纂（它既不是時間的開始，也不是歷史的終結(jié)），也是比較法和法律移植的現(xiàn)象之一，畢竟中國古代并沒有“民”法典。未來比較法對于民法而言依舊極其重要。然而僅僅倚賴于此道顯然不行。首先是一些中國特有的問題，如土地問題、國企問題，很難在西方民法中找到既定答案。而且，中國當(dāng)代民法的面相不只是歐陸或德日的，除了公有制遺存的問題外，還有中國傳統(tǒng)價值和文化的問題（如公平責(zé)任）。其次是當(dāng)代的學(xué)科和科學(xué)發(fā)展，已經(jīng)不允許我們再就法論法。我輩未來應(yīng)具有更寬闊的視野和更具有“拿來主義的”的方法論意識。
薩維尼在200年前曾說過，法學(xué)是歷史學(xué)和哲學(xué)的統(tǒng)一。就部門法而言，比較法和法制史其實是一體兩面。而當(dāng)今的中國民法研究，除了歷史、比較和哲學(xué)外，尚有另外兩翼亟待加強。其一是社會學(xué)包括社會理論；其二則是法與經(jīng)濟學(xué)。社會理論會給人以宏大視野。例如，在系統(tǒng)分化的現(xiàn)代社會中，單純的公法和私法二元劃分，已不敷使用。法律和每個社會子系統(tǒng)都發(fā)生耦合。而公和私的二元劃分，則是在各個系統(tǒng)中再度發(fā)生。就私法而言，需要秉持的是首先研究純化的民法，該純化的民法給各個系統(tǒng)都提供一個基本操作系統(tǒng)。而各個系統(tǒng)或社會領(lǐng)域（經(jīng)濟、衛(wèi)生、體育、娛樂等）則在此基礎(chǔ)上，對該基本操作系統(tǒng)進行適合本領(lǐng)域的優(yōu)化和調(diào)適（例如，經(jīng)濟系統(tǒng)中商法特別規(guī)則對民法一般規(guī)則的調(diào)適）。而法與經(jīng)濟學(xué)則能將具體規(guī)則背后的道理講得更加清楚。當(dāng)代民法和民法研究應(yīng)是歷史比較、哲學(xué)、社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的四位一體。民法教義學(xué)這輛車，四輪共扶，不可偏廢。
本 輯 文 章
本輯總計12篇文章，基本上可以呼應(yīng)上述關(guān)于中國民法過去與未來的觀察。蘇永欽教授的主旨演講（《多元法域的六個介面——現(xiàn)代法教義學(xué)的*后幾片拼圖》），氣勢磅礴，視野恢弘，以轉(zhuǎn)介、假借、統(tǒng)合、耦合、義和、應(yīng)和六個關(guān)鍵詞來概括各法域間的相互作用和體系化，實際是指出了未來法教義學(xué)努力的方向。田士永教授的文章（《編纂民法典合同編的體系化思考》）看似屬于立法論，但其中的思考，如合同概念、合同編與債編關(guān)系，即便在民法典通過后，亦對于法解釋具有巨大意義。戴孟勇教授的文章（《論國家對國有建設(shè)用地使用權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)》）和孫維飛教授對公平責(zé)任的分析和探討，均乃法教義學(xué)和特殊中國問題結(jié)合研究的典范。王洪亮、莊加園兩位教授的文章，是典型的民法教義學(xué)作品，均是對傳統(tǒng)民法經(jīng)典問題的探討和澄清。李錫鶴教授文章以特殊動產(chǎn)物權(quán)變動為主題，批判了*高人民法院《物權(quán)法司法解釋（一）》第20條，體現(xiàn)了李錫鶴教授一貫的思辨和批判精神。本輯文章中，也體現(xiàn)了*近幾年民法學(xué)發(fā)展的新動態(tài)。例如，新的評注體（楊代雄教授的《〈民法總則〉第147條（重大誤解）評注》），鑒定體請求權(quán)基礎(chǔ)檢索案例研習(xí)（朱曉喆教授的《“虛假的學(xué)區(qū)房買賣”案例研習(xí)報告》）。當(dāng)然也覆蓋傳統(tǒng)的案例評釋文章（陳吉棟、李康佳的《論無償無權(quán)處分中的善意取得——“李某訴郎某贈與合同案”評釋》）。另外，本輯也關(guān)注民法的基礎(chǔ)教學(xué)問題，朱慶育教授的兩篇均與此有關(guān)。其中，關(guān)于法律行為效力瑕疵體系的文章，對法律行為效力瑕疵這個民法總則中的核心問題，作有精到扼要的梳理和體系化；而《民法第*課》，語言生動、活潑，內(nèi)容豐富，細心者自然能從中讀出微言大義。
2020年，《中華人民共和國民法典》將正式通過。法典化一方面意味著總結(jié)既往，另一方面也意味著修法不再容易。可以想見，中國民法學(xué)界的研究，將大量轉(zhuǎn)向解釋論。本輯組稿和出版，正好跨越民法典的出臺。無論如何，民法典的出臺，將極大影響民法學(xué)人的教學(xué)和研究工作。無論世事如何變遷，唯愿民法學(xué)界同人們能秉持獨立之思想、自由之精神，以促進自由、平等、誠信、友善（此四個社會主義核心價值與民法基本原則遙相呼應(yīng)）的個體和社會的形成和發(fā)展。
紀(jì)海龍
2020年1月20日于滬上