普通法國家通常將最后手段原則視為道德原則，德國學界卻普遍認為其為憲法原則。在我國，除了罪刑法定原則外，由于以死刑和自由刑為核心的刑罰總存在著“剝奪過剩”的問題，“人權”的入憲必然會推導出刑法是最后的手段的結論。最后手段原則與比例原則有相同的訴求，即也由適當性、必要性和權衡性等三個子原則構成。然而，由于最后手段原則主要表達的是權力主體的一種自我克制義務，再加上法益的概念的模糊性和民主制度，所以，該原則雖有批評功能，但很難獲得司法適用力。只有當刑法禁止與民法或者其他法律發(fā)生沖突，最后手段原則能反映被告人的權利時，才具有直接限制刑法禁止適用范圍的功能。而三階層犯罪論體系保持構成要件要素與正當化事由的分立，并賦予后者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力，所表達的其實就是最后手段原則的外部訴求。而兩階層犯罪論體系主張符合性判斷與違法性判斷合并，實際上否定了最后手段原則司法適用的路徑，而且，這還忽視了強調(diào)形式理性的公法與不拒絕實質判斷的私法無法融合的問題，特別是，這種做法違反了憲法上的分權制度。