醫(yī)療刑法的核心在于，就醫(yī)療過程中的行為對人的生命、身體、健康的介入和影響，進行刑法上的恰當評價。全書分為導論、本論和余論三個部分。第一部分導論闡述了《醫(yī)療刑法研究》研究的實在基礎，它以醫(yī)療行為的刑法規(guī)制的必要性和謙抑性為理論前提，整理了關于醫(yī)療問題的刑事立法和刑事司法的狀況。第二部分本論剖析了《醫(yī)療刑法研究》研究的本體內(nèi)容，它探討了醫(yī)療犯罪的成立、醫(yī)療行為的正當化根據(jù)醫(yī)療犯罪的刑事責任分配與刑罰配置。第三部分余論展望了醫(yī)療刑法這一研究課題的未來趨勢，指出刑法應當積極介入尖端醫(yī)療的各個領域，此乃醫(yī)療刑法發(fā)展的基本動向。
伴隨著醫(yī)療制度的復雜化，發(fā)生錯誤的機會也在增加。要解決的話，需要醫(yī)務人員、醫(yī)療機構、醫(yī)療服務購買人（保險人）、醫(yī)療消費者、法律家、決策者等等的共同努力。
——摘自《人都會犯錯》
�。═o Error is Human Being）①
“醫(yī)療糾紛是全世界的問題”②。醫(yī)療關乎民眾的生命與健康，以預防疾病、促進健康、解除痛苦、延長生命為追求目標；法律關注整個社會的公平、正義與秩序，以確立權利、保障自由、定分止爭、維持秩序為主要目的。醫(yī)療與法律，分屬于自然科學和社會科學，皆是具有高度專業(yè)性的領域。如何使醫(yī)療和法律有機結合，將醫(yī)療更有效地納入法律調(diào)整的范圍，讓法律更好地規(guī)范和促進醫(yī)療，實乃各國面臨的重大課題。
楊丹，女，1978年生，貴州人，暨南大學講師，中國人民大學法學學士（2000年）、刑法學碩士（2003年）、刑法學博士（2009年）。出版譯著《刑罰、責任與正義》一部，在《法學家》、《中國刑事法雜志》等期刊獨立發(fā)表學術論文十余篇。
第一部分 導論
第一章 醫(yī)療和刑法3
第一節(jié) 醫(yī)療和法律3
一、醫(yī)療的界定4
二、醫(yī)療的法律調(diào)整6
第二節(jié) 醫(yī)療行為的類型和刑法規(guī)制9
一、醫(yī)療行為的類型9
二、醫(yī)療行為的刑法規(guī)制10
第三節(jié) 醫(yī)療刑法的研究狀況12
一、大陸法系的醫(yī)療刑法研究13
二、英美法系的醫(yī)療刑法研究16
三、我國醫(yī)療刑法研究的展開17
第四節(jié) 研究范疇的界定19
一、醫(yī)療犯罪19
二、研究重點20
本章小結21
第二章 醫(yī)療問題的刑事立法22
第一節(jié) 大陸法系23
一、德國23
二、日本24
第二節(jié) 英美法系25
一、美國26
二、英國27
第三節(jié) 我國29
一、香港地區(qū)29
二、澳門地區(qū)30
三、臺灣地區(qū)32
四、大陸33
本章小結35
第三章 醫(yī)療案件的刑事審判37
第一節(jié) 大陸法系37
一、德國37
二、意大利38
三、日本40
第二節(jié) 英美法系45
一、美國45
二、英國49
第三節(jié) 我國52
一、臺灣地區(qū)52
二、大陸54
本章小結78
第二部分 本論
第四章 醫(yī)療作為義務與不作為犯罪81
第一節(jié) 緊急救治義務與不作為犯罪82
一、緊急救治義務82
二、緊急救治義務的不作為的法律性質(zhì)85
第二節(jié) 診療義務與不作為犯罪90
一、診療義務90
二、不履行診療義務的典型樣態(tài)及其法律性質(zhì)92
第三節(jié) 轉診義務與不作為犯罪98
一、轉診義務98
二、轉診義務的不作為的法律性質(zhì)99
第四節(jié) 保密義務與不作為犯罪100
一、保密義務100
二、保密義務的不作為的法律性質(zhì)101
第五節(jié) 報告義務與不作為犯罪102
一、報告義務102
二、報告義務的不作為的法律性質(zhì)102
第六節(jié) 說明義務與不作為犯罪103
一、說明義務104
二、說明義務的不作為的法律性質(zhì)107
本章小結110
第五章 醫(yī)療注意義務與醫(yī)療過失112
第一節(jié) 過失理論與醫(yī)療113
一、舊過失論與醫(yī)療113
二、新過失論與醫(yī)療114
三、新新過失論與醫(yī)療115
第二節(jié) 注意義務的基本問題116
一、注意義務的違反和過失的認定116
二、注意義務的內(nèi)容118
三、注意義務的根據(jù)119
第三節(jié) 醫(yī)療過失的認定121
一、認定醫(yī)療注意義務的一般標準121
二、認定醫(yī)療注意義務的具體問題126
第四節(jié) 醫(yī)療過失的裁斷133
一、基本原理133
二、根據(jù)醫(yī)學觀點作出事實認定135
三、根據(jù)法律觀點作出過失裁斷135
本章小結138
第六章 醫(yī)療損害的因果關系與客觀歸責140
第一節(jié) 醫(yī)療損害結果141
一、“嚴重損害就診人身體健康”的不同理解141
二、本書的觀點142
第二節(jié) 醫(yī)療因果關系的查明146
一、醫(yī)療中的因果關系147
二、刑法上的因果關系與客觀歸責148
三、醫(yī)療因果關系的特殊問題：醫(yī)療損害中不宜引入
疫學因果關系理論150
第三節(jié) 損害結果的客觀歸責156
一、制造不被容許的風險156
二、實現(xiàn)了未被容許的風險158
三、行為處于構成要件的效力范圍164
本章小結165
第七章 醫(yī)療行為的正當化167
第一節(jié) 阻卻醫(yī)療行為違法性的根據(jù)167
一、學說的諸象167
二、“自我決定”與“知情同意”法則173
第二節(jié) 患者同意的成立要件180
一、同意的主體180
二、同意的內(nèi)容184
三、同意的方式191
四、同意的時間192
五、同意的自愿性193
第三節(jié) 欠缺患者同意的醫(yī)療行為195
一、無須患者同意的強制醫(yī)療195
二、無法獲得患者同意的緊急醫(yī)療197
三、專斷醫(yī)療201
第四節(jié) “知情同意”的實態(tài)——評“肖志軍拒簽事件”209
一、事件概要210
二、問題聚焦及理論爭議211
第三部分 余論
第十章 尖端醫(yī)療與醫(yī)療刑法的未來發(fā)展271
第一節(jié) 人工生殖272
一、人工生殖的概念272
二、各國人工生殖的立法狀況272
三、人工生殖的相關犯罪274
四、我國人工生殖犯罪的立法動向278
第二節(jié) 性別選擇280
一、性別選擇及其危害280
二、各國性別比的失衡狀況及相關立法281
三、我國的立法狀況和非法性別鑒定入罪化的爭論283
第三節(jié) 變性手術285
一、各國變性手術的立法狀況286
二、我國變性手術的實踐及立法狀況287
第四節(jié) 器官移植288
一、各國器官移植的立法狀況289
二、器官移植的罪與非罪290
三、我國《人體器官移植條例》與刑法的銜接292
本章小結298
代結語——我國醫(yī)療犯罪的立法完善299
一、改進已有醫(yī)療犯罪的罪刑規(guī)范299
二、填補刑法在尖端醫(yī)療領域的空白305
案例索引309
參考文獻314
后記
一、醫(yī)療的界定
我國的醫(yī)療法律法規(guī)沒有明確規(guī)定“醫(yī)療”的概念。醫(yī)學上通常認為，醫(yī)療活動是旨在保護和加強人體健康、預防和治療疾病的實踐活動。①這是一種傳統(tǒng)的界定，它將醫(yī)療活動局限于以治療為目的的范圍。有刑法學者在研究正當行為時，將醫(yī)療行為界定為：“醫(yī)務工作者出于正當目的，經(jīng)就診人或其監(jiān)護人、親屬、關系人同意，對其進行身體健康檢查、疾病治療或進行計劃生育手術的行為”②。該定義的主要不足之處在于，沒有全面列舉醫(yī)療行為的具體形式，未將衛(wèi)生防疫、醫(yī)學美容等醫(yī)療行為包括在內(nèi)。還有學者認為，醫(yī)療行為是指對疾病的預防、診斷、治療、護理和對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學知識和醫(yī)學技術為行為的準則，直接作用于人體，導致人體的行為和／或功能發(fā)生一定變化或回復的醫(yī)學行為的總稱。③
日本學者大谷實分別從醫(yī)學和行政的角度，對醫(yī)療行為進行了分類。醫(yī)學上的“醫(yī)療行為”應當具備“醫(yī)學的適應性”和“醫(yī)療技術的正當性”兩個要素。所謂“醫(yī)學的適應性”，是指醫(yī)療技術具有被允許的性質(zhì)，即治療的方法和手段在專業(yè)上得到了承認。在此意義上，傳統(tǒng)的醫(yī)療形態(tài)包括了治療、減輕、預防疾病，矯正畸形，助產(chǎn)和醫(yī)學上的墮胎，以診療為目的的醫(yī)學實驗，以及以促進醫(yī)療技術進步為目的的醫(yī)療實驗；所謂“醫(yī)療技術的正當性”，是指醫(yī)療行為在醫(yī)學上是正確的，按照獲得承認的醫(yī)療技術的標準來實施。在判斷某一行為是否屬于醫(yī)療行為時，需要考慮以上兩個要素，對醫(yī)療行為的有效性和有害性進行利益衡量，當有效性超過有害性、具有客觀治愈效果時，醫(yī)療行為就是正當?shù)摹?
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