醫(yī)療刑法的核心在于,就醫(yī)療過程中的行為對人的生命、身體、健康的介入和影響,進(jìn)行刑法上的恰當(dāng)評價。全書分為導(dǎo)論、本論和余論三個部分。第一部分導(dǎo)論闡述了《醫(yī)療刑法研究》研究的實(shí)在基礎(chǔ),它以醫(yī)療行為的刑法規(guī)制的必要性和謙抑性為理論前提,整理了關(guān)于醫(yī)療問題的刑事立法和刑事司法的狀況。第二部分本論剖析了《醫(yī)療刑法研究》研究的本體內(nèi)容,它探討了醫(yī)療犯罪的成立、醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)醫(yī)療犯罪的刑事責(zé)任分配與刑罰配置。第三部分余論展望了醫(yī)療刑法這一研究課題的未來趨勢,指出刑法應(yīng)當(dāng)積極介入尖端醫(yī)療的各個領(lǐng)域,此乃醫(yī)療刑法發(fā)展的基本動向。
伴隨著醫(yī)療制度的復(fù)雜化,發(fā)生錯誤的機(jī)會也在增加。要解決的話,需要醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療服務(wù)購買人(保險人)、醫(yī)療消費(fèi)者、法律家、決策者等等的共同努力。
——摘自《人都會犯錯》
。═o Error is Human Being)①
“醫(yī)療糾紛是全世界的問題”②。醫(yī)療關(guān)乎民眾的生命與健康,以預(yù)防疾病、促進(jìn)健康、解除痛苦、延長生命為追求目標(biāo);法律關(guān)注整個社會的公平、正義與秩序,以確立權(quán)利、保障自由、定分止?fàn)、維持秩序為主要目的。醫(yī)療與法律,分屬于自然科學(xué)和社會科學(xué),皆是具有高度專業(yè)性的領(lǐng)域。如何使醫(yī)療和法律有機(jī)結(jié)合,將醫(yī)療更有效地納入法律調(diào)整的范圍,讓法律更好地規(guī)范和促進(jìn)醫(yī)療,實(shí)乃各國面臨的重大課題。
楊丹,女,1978年生,貴州人,暨南大學(xué)講師,中國人民大學(xué)法學(xué)學(xué)士(2000年)、刑法學(xué)碩士(2003年)、刑法學(xué)博士(2009年)。出版譯著《刑罰、責(zé)任與正義》一部,在《法學(xué)家》、《中國刑事法雜志》等期刊獨(dú)立發(fā)表學(xué)術(shù)論文十余篇。
第一部分 導(dǎo)論
第一章 醫(yī)療和刑法3
第一節(jié) 醫(yī)療和法律3
一、醫(yī)療的界定4
二、醫(yī)療的法律調(diào)整6
第二節(jié) 醫(yī)療行為的類型和刑法規(guī)制9
一、醫(yī)療行為的類型9
二、醫(yī)療行為的刑法規(guī)制10
第三節(jié) 醫(yī)療刑法的研究狀況12
一、大陸法系的醫(yī)療刑法研究13
二、英美法系的醫(yī)療刑法研究16
三、我國醫(yī)療刑法研究的展開17
第四節(jié) 研究范疇的界定19
一、醫(yī)療犯罪19
二、研究重點(diǎn)20
本章小結(jié)21
第二章 醫(yī)療問題的刑事立法22
第一節(jié) 大陸法系23
一、德國23
二、日本24
第二節(jié) 英美法系25
一、美國26
二、英國27
第三節(jié) 我國29
一、香港地區(qū)29
二、澳門地區(qū)30
三、臺灣地區(qū)32
四、大陸33
本章小結(jié)35
第三章 醫(yī)療案件的刑事審判37
第一節(jié) 大陸法系37
一、德國37
二、意大利38
三、日本40
第二節(jié) 英美法系45
一、美國45
二、英國49
第三節(jié) 我國52
一、臺灣地區(qū)52
二、大陸54
本章小結(jié)78
第二部分 本論
第四章 醫(yī)療作為義務(wù)與不作為犯罪81
第一節(jié) 緊急救治義務(wù)與不作為犯罪82
一、緊急救治義務(wù)82
二、緊急救治義務(wù)的不作為的法律性質(zhì)85
第二節(jié) 診療義務(wù)與不作為犯罪90
一、診療義務(wù)90
二、不履行診療義務(wù)的典型樣態(tài)及其法律性質(zhì)92
第三節(jié) 轉(zhuǎn)診義務(wù)與不作為犯罪98
一、轉(zhuǎn)診義務(wù)98
二、轉(zhuǎn)診義務(wù)的不作為的法律性質(zhì)99
第四節(jié) 保密義務(wù)與不作為犯罪100
一、保密義務(wù)100
二、保密義務(wù)的不作為的法律性質(zhì)101
第五節(jié) 報告義務(wù)與不作為犯罪102
一、報告義務(wù)102
二、報告義務(wù)的不作為的法律性質(zhì)102
第六節(jié) 說明義務(wù)與不作為犯罪103
一、說明義務(wù)104
二、說明義務(wù)的不作為的法律性質(zhì)107
本章小結(jié)110
第五章 醫(yī)療注意義務(wù)與醫(yī)療過失112
第一節(jié) 過失理論與醫(yī)療113
一、舊過失論與醫(yī)療113
二、新過失論與醫(yī)療114
三、新新過失論與醫(yī)療115
第二節(jié) 注意義務(wù)的基本問題116
一、注意義務(wù)的違反和過失的認(rèn)定116
二、注意義務(wù)的內(nèi)容118
三、注意義務(wù)的根據(jù)119
第三節(jié) 醫(yī)療過失的認(rèn)定121
一、認(rèn)定醫(yī)療注意義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)121
二、認(rèn)定醫(yī)療注意義務(wù)的具體問題126
第四節(jié) 醫(yī)療過失的裁斷133
一、基本原理133
二、根據(jù)醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)作出事實(shí)認(rèn)定135
三、根據(jù)法律觀點(diǎn)作出過失裁斷135
本章小結(jié)138
第六章 醫(yī)療損害的因果關(guān)系與客觀歸責(zé)140
第一節(jié) 醫(yī)療損害結(jié)果141
一、“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的不同理解141
二、本書的觀點(diǎn)142
第二節(jié) 醫(yī)療因果關(guān)系的查明146
一、醫(yī)療中的因果關(guān)系147
二、刑法上的因果關(guān)系與客觀歸責(zé)148
三、醫(yī)療因果關(guān)系的特殊問題:醫(yī)療損害中不宜引入
疫學(xué)因果關(guān)系理論150
第三節(jié) 損害結(jié)果的客觀歸責(zé)156
一、制造不被容許的風(fēng)險156
二、實(shí)現(xiàn)了未被容許的風(fēng)險158
三、行為處于構(gòu)成要件的效力范圍164
本章小結(jié)165
第七章 醫(yī)療行為的正當(dāng)化167
第一節(jié) 阻卻醫(yī)療行為違法性的根據(jù)167
一、學(xué)說的諸象167
二、“自我決定”與“知情同意”法則173
第二節(jié) 患者同意的成立要件180
一、同意的主體180
二、同意的內(nèi)容184
三、同意的方式191
四、同意的時間192
五、同意的自愿性193
第三節(jié) 欠缺患者同意的醫(yī)療行為195
一、無須患者同意的強(qiáng)制醫(yī)療195
二、無法獲得患者同意的緊急醫(yī)療197
三、專斷醫(yī)療201
第四節(jié) “知情同意”的實(shí)態(tài)——評“肖志軍拒簽事件”209
一、事件概要210
二、問題聚焦及理論爭議211
第三部分 余論
第十章 尖端醫(yī)療與醫(yī)療刑法的未來發(fā)展271
第一節(jié) 人工生殖272
一、人工生殖的概念272
二、各國人工生殖的立法狀況272
三、人工生殖的相關(guān)犯罪274
四、我國人工生殖犯罪的立法動向278
第二節(jié) 性別選擇280
一、性別選擇及其危害280
二、各國性別比的失衡狀況及相關(guān)立法281
三、我國的立法狀況和非法性別鑒定入罪化的爭論283
第三節(jié) 變性手術(shù)285
一、各國變性手術(shù)的立法狀況286
二、我國變性手術(shù)的實(shí)踐及立法狀況287
第四節(jié) 器官移植288
一、各國器官移植的立法狀況289
二、器官移植的罪與非罪290
三、我國《人體器官移植條例》與刑法的銜接292
本章小結(jié)298
代結(jié)語——我國醫(yī)療犯罪的立法完善299
一、改進(jìn)已有醫(yī)療犯罪的罪刑規(guī)范299
二、填補(bǔ)刑法在尖端醫(yī)療領(lǐng)域的空白305
案例索引309
參考文獻(xiàn)314
后記
一、醫(yī)療的界定
我國的醫(yī)療法律法規(guī)沒有明確規(guī)定“醫(yī)療”的概念。醫(yī)學(xué)上通常認(rèn)為,醫(yī)療活動是旨在保護(hù)和加強(qiáng)人體健康、預(yù)防和治療疾病的實(shí)踐活動。①這是一種傳統(tǒng)的界定,它將醫(yī)療活動局限于以治療為目的的范圍。有刑法學(xué)者在研究正當(dāng)行為時,將醫(yī)療行為界定為:“醫(yī)務(wù)工作者出于正當(dāng)目的,經(jīng)就診人或其監(jiān)護(hù)人、親屬、關(guān)系人同意,對其進(jìn)行身體健康檢查、疾病治療或進(jìn)行計劃生育手術(shù)的行為”②。該定義的主要不足之處在于,沒有全面列舉醫(yī)療行為的具體形式,未將衛(wèi)生防疫、醫(yī)學(xué)美容等醫(yī)療行為包括在內(nèi)。還有學(xué)者認(rèn)為,醫(yī)療行為是指對疾病的預(yù)防、診斷、治療、護(hù)理和對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)學(xué)技術(shù)為行為的準(zhǔn)則,直接作用于人體,導(dǎo)致人體的行為和/或功能發(fā)生一定變化或回復(fù)的醫(yī)學(xué)行為的總稱。③
日本學(xué)者大谷實(shí)分別從醫(yī)學(xué)和行政的角度,對醫(yī)療行為進(jìn)行了分類。醫(yī)學(xué)上的“醫(yī)療行為”應(yīng)當(dāng)具備“醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性”和“醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性”兩個要素。所謂“醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性”,是指醫(yī)療技術(shù)具有被允許的性質(zhì),即治療的方法和手段在專業(yè)上得到了承認(rèn)。在此意義上,傳統(tǒng)的醫(yī)療形態(tài)包括了治療、減輕、預(yù)防疾病,矯正畸形,助產(chǎn)和醫(yī)學(xué)上的墮胎,以診療為目的的醫(yī)學(xué)實(shí)驗,以及以促進(jìn)醫(yī)療技術(shù)進(jìn)步為目的的醫(yī)療實(shí)驗;所謂“醫(yī)療技術(shù)的正當(dāng)性”,是指醫(yī)療行為在醫(yī)學(xué)上是正確的,按照獲得承認(rèn)的醫(yī)療技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)施。在判斷某一行為是否屬于醫(yī)療行為時,需要考慮以上兩個要素,對醫(yī)療行為的有效性和有害性進(jìn)行利益衡量,當(dāng)有效性超過有害性、具有客觀治愈效果時,醫(yī)療行為就是正當(dāng)?shù)摹?