本書是對(duì)邊沁和經(jīng)典普通法理論間的歷史論爭(zhēng)的哲學(xué)解讀。該論爭(zhēng)對(duì)法學(xué)思想是極其重要的,它塑造了關(guān)于法和裁判的性質(zhì)、任務(wù)和限制的當(dāng)代觀念。該書是牛津大學(xué)出版社著名的“Clarendon Law Series”之一,是法哲學(xué)和邊沁學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)典著作。
杰拉德 波斯特瑪,美國(guó)北卡羅來納大學(xué)法學(xué)及哲學(xué)教授,當(dāng)代英語世界杰出的法哲學(xué)家、政治哲學(xué)家和觀念史學(xué)家。該書是他的代表作。 徐同遠(yuǎn),華東政法大學(xué)博士,中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后。
目 錄
第一部分 法、習(xí)慣和理性
第一章 古典普通法理論要義
第一節(jié) 作為遠(yuǎn)古習(xí)慣的法律
第二節(jié) 成文法的習(xí)慣基礎(chǔ)
第三節(jié) 普通法理論中的理性和原則
第二章 法、社會(huì)聯(lián)合和集體理智
第一節(jié) 權(quán)威、正義和協(xié)調(diào)
第二節(jié) 主權(quán)者命令和個(gè)體理性
第三節(jié) 普通法懷疑主義
第三章 休謨的法學(xué):法、正義和人性
第一節(jié) 法和正義
第二節(jié) 人性和正義的技藝
第三節(jié) 正義的任務(wù)
第四章 休謨的法學(xué):普通法慣習(xí)主義 目 錄
第一部分 法、習(xí)慣和理性
第一章 古典普通法理論要義
第一節(jié) 作為遠(yuǎn)古習(xí)慣的法律
第二節(jié) 成文法的習(xí)慣基礎(chǔ)
第三節(jié) 普通法理論中的理性和原則
第二章 法、社會(huì)聯(lián)合和集體理智
第一節(jié) 權(quán)威、正義和協(xié)調(diào)
第二節(jié) 主權(quán)者命令和個(gè)體理性
第三節(jié) 普通法懷疑主義
第三章 休謨的法學(xué):法、正義和人性
第一節(jié) 法和正義
第二節(jié) 人性和正義的技藝
第三節(jié) 正義的任務(wù)
第四章 休謨的法學(xué):普通法慣習(xí)主義
第一節(jié) 正義的起源:休謨論證的結(jié)構(gòu)
第二節(jié) 正義的起源:確立規(guī)則
第三節(jié) 回應(yīng)狡詐的無賴
第二部分 邊沁對(duì)普通法的批評(píng):實(shí)證主義的根源
第五章 功用主義正義和法的任務(wù)
第一節(jié) 正義、功用和預(yù)期
第二節(jié) 人性和法學(xué)的基礎(chǔ)
第三節(jié) 安全和法的基本任務(wù)
第四節(jié) 預(yù)期和法的起源
第六章 作為普通法修正主義者的邊沁
第一節(jié) 遵循先例的情形
第二節(jié) 慣習(xí)和法官造法的局限
第三節(jié) 功用與普通法裁判
第七章 習(xí)慣、規(guī)則與主權(quán)
第一節(jié) 習(xí)慣與規(guī)則
第二節(jié) 主權(quán)對(duì)實(shí)證主義法律理論的作用
第三節(jié) 邊沁主權(quán)學(xué)說的發(fā)展
第八章 扯下神秘性的面具
第一節(jié) 18世紀(jì)的英格蘭法
第二節(jié) 對(duì)普通法績(jī)效的批評(píng)
第三節(jié) 對(duì)普通法理論的批評(píng)
第九章 功用實(shí)證主義
第一節(jié) 闡釋者、審查者與普世性法學(xué)
第二節(jié) 法的新基礎(chǔ)
第三節(jié) 邊沁的實(shí)證主義的來源
第四節(jié) 法學(xué)的規(guī)范維度
第三部分 法、功用與裁判
第十章 作為家父的法官
第一節(jié) 無規(guī)則的程序
第二節(jié) 家庭式裁判
第十一章 法官德性與公共觀念的約制
第一節(jié) 法官德性與憲法結(jié)構(gòu)
第二節(jié) 人民是我的凱撒
第三節(jié) 自愛與行善
第四節(jié) 策略性利己主義
第五節(jié) 法官德性與道德約制
第十二章 法典影響下的功用主義裁判
第一節(jié) 功用主義裁判:理論輪廓
第二節(jié) 功用主義裁判:原型
第三節(jié) 完備性與法典
附錄 法典的司法修正
第十三章 邊沁法律理論的融貫性
第一節(jié) 法庭上的法和市場(chǎng)上的法
第二節(jié) 對(duì)邊沁裁判理論的批評(píng)
前言
[邊沁的作品]就像爆炸了的炮彈,掩埋在其爆炸后的廢墟里。
Fitzjames Stephen, Digest of Law of Evidence.
在英美法學(xué)史上,邊沁是一位舉足輕重的人物。邊沁用英語第一次詳細(xì)地闡述和維護(hù)了功用主義與法實(shí)證主義,并促成了這兩種學(xué)說的復(fù)雜且微妙的(sophisticated)結(jié)合。但是,F(xiàn)itzjames Stephen的貶抑之詞是很準(zhǔn)確的。邊沁最重要的法學(xué)作品已經(jīng)湮沒于一大片瓦礫之下了。在這片瓦礫中,我們發(fā)現(xiàn)有普通法系統(tǒng)(the Common Law system)大量的實(shí)踐與思想的遺跡,而普通法系統(tǒng)是邊沁毫不留情地、強(qiáng)有力地抨擊過的,也發(fā)現(xiàn)有大量不易理解的、多半未出版的手稿,即漫長(zhǎng)而狂亂的寫作生涯的產(chǎn)物。毫無疑問,無用的彈殼被湮沒在這里了,具有巨大爆炸潛能的實(shí)彈也保留了下來。
邊沁早期對(duì)法律基礎(chǔ)與裁判基礎(chǔ)的思考,是可能最富有爆炸性的實(shí)彈之一。它們引導(dǎo)我們走向具有歷史維度與基本哲學(xué)意義的法學(xué)爭(zhēng)論。邊沁的著作及其推動(dòng)的爭(zhēng)論傳統(tǒng)所提出的問題,不僅涉及法律的性質(zhì)與任務(wù),而且涉及規(guī)范性道德-政治理論(normative moral-political theory)在建構(gòu)與維護(hù)關(guān)于法律本質(zhì)的諸觀念的過程中所起到的作用。
這部作品是一項(xiàng)就哲學(xué)性法學(xué)(philosophical jurisprudence)的這些議題所展開的更大的研究的第一部分,這些議題仍在我們的法律實(shí)踐中居于中心地位。迪爾凱姆(Durkheim)嘗言道:在一種文化中,“法律再造社會(huì)連帶(social solidarity)的主要形式”。 對(duì)此,我們可以再補(bǔ)充一句:一種文化中法律本質(zhì)的現(xiàn)成觀念(conception)(或者,如同在我們的文化中,諸觀念[conceptions])塑造、掩蓋社會(huì)連帶的這些形式(社會(huì)秩序和共同體的諸形式與諸觀念),并與(第viii頁)它們相互作用。一個(gè)社會(huì)的歷史及其法律實(shí)踐的歷史,努力理解它們并將它們概念化的歷史,型塑“社會(huì)連帶”的當(dāng)代形式,這些形式反過來又型塑那種實(shí)踐。英美哲學(xué)界和法律界近來對(duì)法律的本質(zhì)與基礎(chǔ)、司法推理的形式與限度(以及憲法上的司法審查理論)所發(fā)生的爭(zhēng)議,受到我們法律實(shí)踐的歷史以及對(duì)理解它的努力的歷史的決定性影響。那種歷史的關(guān)鍵部分,寫成于其兩種主要的法律思想——法實(shí)證主義與普通法理論——產(chǎn)生與成熟之際的17和18世紀(jì)的不列顛(Britain)。這兩種思想之間的爭(zhēng)議,不僅具有歷史意義,而且在哲學(xué)上具有根本性。我們現(xiàn)在的爭(zhēng)論所用的術(shù)語、需要現(xiàn)在解決的理論問題與實(shí)踐問題的范圍與性質(zhì),均成型于那個(gè)時(shí)期。對(duì)這種影響之深度與廣度的最有力的見證,也許是, 那些術(shù)語與假定對(duì)我們來說極其自然。除了以這些假定為背景,否則我們現(xiàn)在很難理解法律。
本研究的目的是把這些假定置于其歷史情境之中,探究該爭(zhēng)議所用術(shù)語的演變,進(jìn)而獲得某種有關(guān)它們的批判性認(rèn)識(shí)。我堅(jiān)信,在我們完全理解了型塑它們并賦予它們生命的這些假定?與認(rèn)識(shí)之后,我們將能夠更充分地處理我們關(guān)心的一般哲學(xué)問題。為了獲得這樣一種理解,我們必須回到我們法律文化歷史中的這段形成時(shí)期。盡管我的終極目標(biāo)是批判性的和哲學(xué)性的,本作品的直接目標(biāo)是歷史性的和闡釋性的。因而,除了在第九章第四節(jié)與第十三章第二節(jié)中所做的一些粗淺的評(píng)論之外,我既未試圖直接處理由邊沁與普通法法律家(the Common lawyer)的之間爭(zhēng)議提出的哲學(xué)問題,也未試圖全方位地評(píng)價(jià)爭(zhēng)議本身。因此,第九章第四節(jié)與第十三章第二節(jié)中的評(píng)論,只是就一項(xiàng)系統(tǒng)的哲學(xué)研究也許會(huì)采取的方向所提出的嘗試性看法。
本研究的以不同形式所研究的首要主題,是權(quán)威與理性的關(guān)系,更具體地說,是個(gè)體的理性判斷與法律對(duì)權(quán)威的主張的關(guān)系。就這種關(guān)系,邊沁與普通法法律家所持的觀點(diǎn)完全不同,他們對(duì)(第ix頁)賦予該問題以直接的實(shí)踐緊迫性與政治緊迫性的社會(huì)問題所持的認(rèn)識(shí)也完全不同。我們將看到,這些假定和認(rèn)識(shí)是如何導(dǎo)致了對(duì)法律的本質(zhì)和根本任務(wù)的相互對(duì)立的觀念的。
在邊沁的法律思想中,這一系列問題體現(xiàn)為實(shí)踐推理(practical reasoning)的嚴(yán)格直接的功用主義理論(a strict direct-utilitarian theory)與法律的強(qiáng)實(shí)證主義(strongly positivist)觀念(即法律是以固定的文字表達(dá)出來的可為公眾所理解的、經(jīng)驗(yàn)上可識(shí)別的權(quán)威規(guī)則)之間的關(guān)系的問題。這個(gè)問題最明顯地集中體現(xiàn)在邊沁的裁判(adjudication)理論上;在他的裁判理論中,他的(“反規(guī)則主義的[antinomian]”)功用主義實(shí)踐哲學(xué)(practical philosophy)與他關(guān)于法律的實(shí)證主義觀念有所抵牾,需要調(diào)和。因此,邊沁的裁判理論是本研究的核心。
調(diào)和功用主義和實(shí)證主義的最顯然的路徑是順著間接(規(guī)則)功用主義[indirect-(rule-) utilitarian]的思路解釋邊沁的實(shí)踐推理理論。但是,我們將會(huì)看到,這與邊沁的某些最深層的的哲學(xué)信念沖突。我將論證,我們只有拋棄對(duì)他的實(shí)證主義及其哲學(xué)動(dòng)機(jī)的通行解釋,才可理解他精心調(diào)和這兩種學(xué)說的努力。對(duì)其法律理論與司法推理理論的替代解釋,將在本書第二部分和第三部分予以詳述與辯護(hù)。
這種解釋,既很不同于標(biāo)準(zhǔn)教科書對(duì)邊沁的法學(xué)的敘述,也很不同于最近的一些學(xué)術(shù)作品,尤其是休姆(L?J?Hume)對(duì)邊沁的政治理論的出色討論。 這些差異可以歸結(jié)為重心的差異,盡管我猜想一些人事實(shí)上會(huì)抗拒任何簡(jiǎn)單調(diào)和的努力。毫無疑問,這些差異是由于我們的解釋的極不相同的起點(diǎn),與推動(dòng)它們的不同的基本理論興趣造成的。休姆主要關(guān)注邊沁的政府結(jié)構(gòu)理論,其注意力集中于邊沁的成熟的憲法作品。我更關(guān)心的是純粹的法學(xué)問題,尤其是邊沁關(guān)于法官和公民根據(jù)法律(under law)進(jìn)行實(shí)踐推理的理論。盡管(第x頁)邊沁關(guān)于《憲法典》(Constitutional Code)的作品對(duì)我的解釋也特別重要,我卻從研究邊沁最早對(duì)普通法傳統(tǒng)的批評(píng)入手,我試圖詳細(xì)地構(gòu)建這個(gè)法學(xué)爭(zhēng)論的語境。這個(gè)起點(diǎn)是特別有用的,因?yàn)樗沂玖诉吳呓K其一生都在堅(jiān)持的法學(xué)思想的一般原則與關(guān)懷,也即在這些早期論著(多半未出版的)中得到最有力的闡述的原則與關(guān)懷。(這個(gè)起點(diǎn)也表明了大衛(wèi)?休謨對(duì)邊沁法律思想的重要影響,促使我們注意休謨對(duì)法學(xué)做出的重大但卻很少被注意的貢獻(xiàn)。)
也許存在一個(gè)更全面的視角,據(jù)之,休姆的修正的標(biāo)準(zhǔn)闡釋(revised standard interpretation)與我的修正主義(revisionist)闡釋,可得以調(diào)和,也許不能。邊沁的著作,內(nèi)容是如此廣泛,且是為如此不同的場(chǎng)合、問題和讀者而寫;如果把這些大量雜亂的材料轉(zhuǎn)化成一套系統(tǒng)且融貫的理論的努力,產(chǎn)生了很不相同、相互沖突但具有同等說服力的解釋,這不奇怪。在本書中,我處處都為邊沁的法學(xué)尋求一種既忠于他留給我們的材料,又忠于他寫作的歷史與智識(shí)語境的解釋。但同時(shí),我尋求一種對(duì)邊沁與普通法傳統(tǒng)之間的關(guān)系的哲學(xué)解釋,這種解釋能真正揭示他們努力解決的基本哲學(xué)和政治問題。
G.J.P.
Durham, North Carolina
1985年7月