前 言


     任何法律都必須以某種明確的觀點(diǎn)或信念為根據(jù)，否則既無(wú)法解釋又毫無(wú)意義。刑罰也應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)化根據(jù)。討論刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，并非只具有抽象的理論價(jià)值，而是同時(shí)具有具體的現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)樾塘P的正當(dāng)化根據(jù)不僅是制定法定刑的正當(dāng)化根據(jù)，同時(shí)也是個(gè)案量刑與個(gè)案行刑的正當(dāng)化根據(jù)。以量刑公正的標(biāo)準(zhǔn)替代刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，將刑罰的正當(dāng)化根據(jù)與刑罰目的相混同、相等同，或者不討論刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的做法，都不妥當(dāng)。
      報(bào)應(yīng)是指責(zé)任報(bào)應(yīng)，不同于報(bào)復(fù)。絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑雖然具有一定的優(yōu)勢(shì)，但存在明顯的缺陷；另一方面，完全否認(rèn)報(bào)應(yīng)刑論，也并不合適。報(bào)應(yīng)刑并非與刑罰目的相對(duì)立，將報(bào)應(yīng)刑作為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)之一，并不妨礙將預(yù)防犯罪作為刑罰的合理目的。因?yàn)榱啃膛c行刑完全可以在報(bào)應(yīng)刑之下或者之內(nèi)追求預(yù)防犯罪的目的。
     將特殊預(yù)防作為刑罰唯一的正當(dāng)化根據(jù)的觀點(diǎn)，并不能說(shuō)明法定刑的制定與刑罰的實(shí)際運(yùn)用情況，但也不能據(jù)此完全否認(rèn)特殊預(yù)防的目的。事實(shí)上，在量刑階段，特殊預(yù)防必要性的大小明顯影響刑罰的裁量。消極的一般預(yù)防與積極的一般預(yù)防并不是對(duì)立的。兩者的目的都是預(yù)防犯罪，區(qū)別在于對(duì)刑罰功能的強(qiáng)調(diào)不同，或者說(shuō)對(duì)發(fā)揮刑罰的何種功能進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的存在不同看法。消極的一般預(yù)防論旨在通過(guò)發(fā)揮刑罰的威懾功能，使一般人不敢犯罪（有的人可能想犯罪但擔(dān)心受刑罰處罰而不敢犯罪），而積極的一般預(yù)防論則旨在發(fā)揮刑罰的規(guī)范強(qiáng)化功能、教育功能、安撫功能等使一般人不愿犯罪。從不敢犯罪到不愿犯罪，無(wú)疑是一種遞進(jìn)的效果；對(duì)于意欲犯罪的人以威懾預(yù)防為主，對(duì)于其他人則以規(guī)范預(yù)防為主，并無(wú)不當(dāng)之處。另一方面，刑罰具有多重功能，甚至具有消極功能，所以，討論刑罰的正當(dāng)化根據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重發(fā)揮刑罰的各種積極功能，而沒有必要以其中某些功能否認(rèn)另外一些功能。
      不管是報(bào)應(yīng)刑論還是預(yù)防刑論，都不能完整地說(shuō)明刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。并合主義是將責(zé)任報(bào)應(yīng)與預(yù)防目的結(jié)合起來(lái)說(shuō)明刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的理論。并合主義強(qiáng)調(diào)的是并合報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)避免二者的缺陷，而不是綜合二者的缺陷，也不是以一種理論的缺陷排斥另一理論的優(yōu)點(diǎn)，而是應(yīng)當(dāng)以一種理論的優(yōu)點(diǎn)克服另一種理論的缺陷，并且針對(duì)不同的人群發(fā)揮對(duì)應(yīng)的刑罰功能。此外，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是多元的，即使是預(yù)防犯罪的目的也可以分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防，而且賴以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能并不完全相同。
      在量刑過(guò)程中，報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑雖然可能存在完全一致的情形（如報(bào)應(yīng)刑正好能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防目的），但不可否認(rèn)的是，由于報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑存在區(qū)別，在某些場(chǎng)合會(huì)存在對(duì)立現(xiàn)象。亦即，以報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的刑罰（報(bào)應(yīng)刑）和預(yù)防犯罪所需要的刑罰（預(yù)防刑）不同時(shí)（如罪行重大但預(yù)防的必要性小，或者罪行輕微但預(yù)防的必要性大），應(yīng)當(dāng)如何確定刑罰？這便是刑罰根據(jù)的二律背反問(wèn)題。如何克服并合主義的二律背反現(xiàn)象，正是并合主義理論必須解決的問(wèn)題。
     我國(guó)刑法理論中的不同層次目的論、主次（輔）目的論、量刑與行刑關(guān)系論、罪刑均衡與刑罰個(gè)別化的關(guān)系論、廣義的罪刑均衡論、廣義的刑罰個(gè)別化論、罪責(zé)刑相適應(yīng)論等理論，基本上都是大同小異，各種觀點(diǎn)都只是要求刑罰既要與罪行相適應(yīng)，也要與人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，或者說(shuō)，既要考慮報(bào)應(yīng)的需要，也要考慮預(yù)防（尤其是特殊預(yù)防）的需要。但是，對(duì)刑罰正當(dāng)化根據(jù)的二律背反問(wèn)題，均缺乏具體的解決方案。
      其實(shí)，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的誰(shuí)主誰(shuí)次、哪個(gè)居于第一位哪個(gè)居于第二位的關(guān)系，而是如何發(fā)揮報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)又克服報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑的缺陷的問(wèn)題。報(bào)應(yīng)刑是指責(zé)任報(bào)應(yīng)，報(bào)應(yīng)刑就是責(zé)任刑。所以，既要堅(jiān)持責(zé)任主義原則，又要以預(yù)防犯罪為目的。一方面，量刑時(shí)不能出于一般預(yù)防的考慮而使刑罰超出責(zé)任刑的程度。另一方面，只能在責(zé)任刑的限度內(nèi)考慮特殊預(yù)防的目的。作為量刑基準(zhǔn)的責(zé)任，一方面是對(duì)不法的責(zé)任，另一方面也包含由各種表明非難可能性的因素（不管其是否屬于成立犯罪所必需的責(zé)任要素）所形成的責(zé)任程度。
      問(wèn)題是，責(zé)任刑是一個(gè)確定的點(diǎn)（點(diǎn)的理論），還是一個(gè)幅度（幅的理論）？是在責(zé)任刑的點(diǎn)周圍或者點(diǎn)之下考慮預(yù)防犯罪的目的，還是在責(zé)任刑的幅度之內(nèi)考慮預(yù)防犯罪的目的？由于不法與對(duì)不法的責(zé)任都具有特定的、確定的內(nèi)容，所以，客觀上存在與責(zé)任相適應(yīng)的確定的刑罰（點(diǎn)），法官主觀上也能夠認(rèn)識(shí)到這種確定的刑罰；法官只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下考慮預(yù)防犯罪的需要；當(dāng)然，在具有減輕處罰情節(jié)的場(chǎng)合，法官能夠在點(diǎn)之下低于法定刑考慮預(yù)防犯罪的需要。因此，重罪重判、輕罪輕判意義上的罪刑均衡，只是就責(zé)任刑而言，而不是就宣告刑而言。因?yàn)樾�告刑是在�?zé)任刑之下考慮預(yù)防目的而形成的刑罰。由于責(zé)任刑與預(yù)防刑并不成正比例關(guān)系，所以，宣告刑不可能、也不應(yīng)當(dāng)完全與罪行相均衡。從宣告刑上來(lái)說(shuō)，重罪也可能輕判。因?yàn)榧词关?zé)任刑重，但如果一般預(yù)防或特殊預(yù)防的必要性小，就可以從輕乃至減輕判處刑罰。
      量刑有三個(gè)最重要的步驟：第一是法定刑的選擇，即確定罪名后根據(jù)案件的不法與責(zé)任事實(shí)確定法定刑。第二是責(zé)任刑的裁量，即根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)，確定責(zé)任刑（點(diǎn)）。要確定責(zé)任刑的點(diǎn)，就必須明確哪些情節(jié)影響責(zé)任刑。例如，不能將累犯作為影響責(zé)任刑的情節(jié)，也不能將故意、過(guò)失作為影響預(yù)防刑的情節(jié)。第三是預(yù)防刑的裁量，即在責(zé)任刑的點(diǎn)之下根據(jù)預(yù)防必要性的大小確定預(yù)防刑，進(jìn)而確定宣告刑。不管預(yù)防必要性有多大，都只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下從重處罰。所以，任何將影響責(zé)任刑的情節(jié)與影響預(yù)防刑的情節(jié)相加或者相抵的做法，都違反了并合主義理念，還可能違反責(zé)任主義。
我國(guó)刑法分則規(guī)定的法定刑重與法定刑檔次多的特點(diǎn)，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其要慎重選擇加重法定刑（或升格法定刑）。責(zé)任加重是法定刑升格的根據(jù)，預(yù)防情節(jié)不可能成為法定刑升格的根據(jù)；不能歸責(zé)于不法行為的結(jié)果，沒有責(zé)任的不法加重事實(shí)，均不應(yīng)成為法定刑升格的根據(jù)。
      升格法定刑的適用，還以正確區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則為前提。在我國(guó)，刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次等作為升格條件時(shí)，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因?yàn)樾袨�、�?duì)象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致不法程度加重并升格法定刑時(shí)，才屬于加重的犯罪構(gòu)成（或構(gòu)成要件）。加重的犯罪構(gòu)成存在未遂，量刑規(guī)則不可能存在未遂。換言之，只有當(dāng)案件事實(shí)完全符合量刑規(guī)則時(shí)，才能適用該量刑規(guī)則；案件事實(shí)有符合量刑規(guī)則的可能，但實(shí)際上沒有達(dá)到量刑規(guī)則的要求時(shí)，不能適用該量刑規(guī)則。所以，對(duì)意圖盜竊、詐騙數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大財(cái)物但未得逞的，不得適用數(shù)額巨大與數(shù)額特別巨大的法定刑（如果數(shù)額沒有達(dá)到巨大或者特別巨大標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重的，則應(yīng)適用相應(yīng)的升格法定刑）。
     對(duì)應(yīng)于情節(jié)較輕的減輕法定刑的選擇根據(jù)是罪行較輕，包括單純不法程度的減輕與責(zé)任本身的減輕。特殊預(yù)防必要性大小不是影響罪行輕重的要素，不能成為選擇減輕法定刑的根據(jù)，只能在選擇了法定刑并且裁量了責(zé)任刑之后予以考慮。
在選擇了法定刑后，如何裁量責(zé)任刑，顯得尤為重要。責(zé)任刑是與責(zé)任對(duì)應(yīng)或者相當(dāng)?shù)男塘P，是刑罰的上限。在裁量責(zé)任刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)摒棄重刑主義觀念，要考慮法定刑分配，正確評(píng)價(jià)罪行程度，不得暗中想定更重法定刑，不得實(shí)行間接處罰，不得重復(fù)評(píng)價(jià)，不得盲目遵從判例。
     根據(jù)責(zé)任主義的觀點(diǎn)，影響責(zé)任刑的量刑情節(jié)，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是不法事實(shí)（法益侵害事實(shí)），二是表明責(zé)任程度的事實(shí)（已經(jīng)作為定罪事實(shí)或者法定刑升格的事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)的除外）。增加責(zé)任刑的情節(jié)必須是有責(zé)的不法事實(shí)，減少責(zé)任刑的情節(jié)可以是降低不法的純客觀事實(shí)；增加或者減少責(zé)任程度的事實(shí)是影響責(zé)任刑的情節(jié)。余罪、疑罪、社會(huì)影響、被害人的精神損害、嚴(yán)厲處罰要求等，不能成為影響責(zé)任刑的情節(jié)。
     在進(jìn)行責(zé)任刑的裁量時(shí)，首先可以確定一個(gè)量刑起點(diǎn)，再考慮各種影響責(zé)任刑的情節(jié)，進(jìn)而確定責(zé)任刑。所確定的責(zé)任刑既是預(yù)防刑的上限，也是宣告刑的上限。亦即，考慮預(yù)防刑之后所宣告的刑罰，不能超過(guò)責(zé)任刑。如果采用以既遂為模式的量刑起點(diǎn)，那么，與量刑起點(diǎn)對(duì)應(yīng)的犯罪只能是該犯罪的常態(tài)情形；常態(tài)犯罪并不是罪行程度居于中間程度的犯罪，而是比中間程度更輕的犯罪。所以，應(yīng)當(dāng)在法定刑的中間刑偏下乃至接近最低刑確定量刑起點(diǎn)。在通常情況下，法定量刑情節(jié)的作用大于酌定情節(jié)的作用，但是，對(duì)此不能絕對(duì)化，必須承認(rèn)酌定情節(jié)的作用大于法定情節(jié)的情形。在犯罪人同時(shí)具有幾個(gè)減少責(zé)任刑的情節(jié)，或者同時(shí)具有幾個(gè)增加責(zé)任刑的情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照從作用大到作用小的情節(jié)順序?qū)α啃唐瘘c(diǎn)進(jìn)行調(diào)節(jié)。在犯罪人同時(shí)具有增加責(zé)任刑與減少責(zé)任刑的情節(jié)時(shí)，不能采取簡(jiǎn)單的折抵或者抵消的辦法，而應(yīng)考慮不同情節(jié)的地位與作用，分別適用各種量刑情節(jié)。
按照責(zé)任主義與點(diǎn)的理論，在裁量了責(zé)任刑的點(diǎn)之后，就應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑的點(diǎn)之下、法定刑最低刑以上裁量預(yù)防刑；如果有減輕處罰的情節(jié)，當(dāng)然可以或者應(yīng)當(dāng)在法定刑之下裁量預(yù)防刑。
     特殊預(yù)防是刑法所期待的未來(lái)的目的，但法官在以特殊預(yù)防目的裁量刑罰時(shí)，必須以已經(jīng)發(fā)生或者已經(jīng)存在的反映犯罪人的再犯罪危險(xiǎn)性的事實(shí)為根據(jù)。
     量刑時(shí)難以考慮積極的一般預(yù)防，不能考慮消極的一般預(yù)防與所謂特別的一般預(yù)防，但可以考慮一般預(yù)防必要性小的情形。一般預(yù)防必要性小而特殊預(yù)防必要性大時(shí)，或者一般預(yù)防必要性大而特殊預(yù)防必要性小時(shí)，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持特殊預(yù)防優(yōu)先的立場(chǎng)。不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時(shí)期的所謂相同案件，犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小都不可能相同。既然如此，就沒有相同的案件。對(duì)量刑平衡的追求，必然對(duì)預(yù)防刑的裁量產(chǎn)生不利影響。刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報(bào)應(yīng)與預(yù)防，法官不能為了追求量刑平衡，而放棄對(duì)此地此時(shí)此案件的責(zé)任刑與預(yù)防刑的合理裁量，相反，必須根據(jù)此地此時(shí)此案件的責(zé)任程度與預(yù)防必要性大小，做出符合刑罰正當(dāng)化根據(jù)的量刑判斷。
     累犯、再犯雖然都是說(shuō)明特殊預(yù)防必要性大的情節(jié)，但是，在適用累犯、再犯這一情節(jié)時(shí)，也必須注意累犯、再犯與特殊預(yù)防的具體關(guān)聯(lián)性。與行為人所犯之罪有關(guān)的能夠表明行為人再次犯罪可能性大的一般違法行為，應(yīng)當(dāng)成為增加預(yù)防刑的情節(jié)。良好的一貫表現(xiàn)，如果能說(shuō)明行為人再犯罪的可能性小，當(dāng)然成為減少預(yù)防刑的情節(jié)；不良的一貫表現(xiàn)對(duì)預(yù)防刑的影響應(yīng)當(dāng)控制在很小的范圍內(nèi)，否則會(huì)導(dǎo)致間接處罰。反省、悔罪與賠禮道歉雖然不屬于法定量刑情節(jié)，但在裁量預(yù)防刑時(shí)必須予以重視。事后積極退贓、賠償損失與積極挽回?fù)p失的行為，是減少預(yù)防刑的情節(jié)。不過(guò)，究竟是減少特殊預(yù)防刑的情節(jié)，還是減少一般預(yù)防刑的情節(jié)，則需要具體分析。被告人犯罪后為逃避刑事責(zé)任而隱瞞事實(shí)、毀滅證據(jù)與負(fù)案潛逃，屬于行為人犯罪后的常態(tài)。這種常態(tài)只是表明行為人希望逃避刑事責(zé)任，而不意味著其特殊預(yù)防的必要性大，不能成為增加預(yù)防刑的情節(jié)。
     不管是法定的減少預(yù)防刑的情節(jié)，還是酌定的減少預(yù)防刑的情節(jié)，對(duì)被告人的量刑都必須起作用。這是因?yàn)椋�不論罪行輕重如 何，只要被告人具備減少預(yù)防刑的情節(jié)，就表明其特殊預(yù)防必要性小，因而應(yīng)當(dāng)從寬處罰。換言之，對(duì)于罪行的輕重，只能根據(jù)影響責(zé)任刑的情節(jié)進(jìn)行判斷；對(duì)于特殊預(yù)防必要性的大小，只能根據(jù)影響預(yù)防刑的情節(jié)進(jìn)行判斷。前者不能直接決定后者，后者也不可能直接決定前者。不能因?yàn)樽镄兄�，就認(rèn)為特殊預(yù)防必要性大；也不能因?yàn)樘厥忸A(yù)防必要性大，便斷定罪行重。
法官在裁量預(yù)防刑時(shí)應(yīng)當(dāng)合理行使自由裁量權(quán)，不能期待所有情節(jié)都由刑法明文規(guī)定�！凹幢隳軌蛑贫ㄒ�(guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的。沒有裁量的規(guī)則就無(wú)法全面考慮使結(jié)果適應(yīng)具體案件的特定事實(shí)和情況。證成裁量正義的理由通常是個(gè)別化正義的需要。”法官的裁量，不能只是機(jī)械地套用刑法的一般性規(guī)定，更要考慮一般性規(guī)定背后的實(shí)質(zhì)根據(jù)與理由。預(yù)防刑的裁量，特別需要法官明確刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，全面掌握非類型化的情節(jié)，以此為基礎(chǔ)正確判斷被告人特殊預(yù)防必要性的大小，從而實(shí)現(xiàn)刑罰目的。
      在裁量了預(yù)防刑之后，通常會(huì)有一些相關(guān)事項(xiàng)要求法官做出進(jìn)一步判斷，最后決定宣告刑。廣義的宣告刑并不限于對(duì)刑罰的宣告，而是包括了對(duì)保安處分以及其他非刑罰處罰措施的宣告。例如，是否宣告禁止令，是否沒收犯罪工具等，都必須在判決時(shí)一并處理。
      責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系表明，主犯、從犯與脅從犯的再犯罪可能性大小，并不取決于責(zé)任的大小。換言之，主犯的責(zé)任重，并不等于其再犯罪可能性也大；從犯的責(zé)任輕，并不意味著其再犯罪可能性也小。所以，不能片面追求主從犯的量刑均衡。
在對(duì)數(shù)罪量刑時(shí)，需要分清哪些情節(jié)對(duì)哪一犯罪的責(zé)任刑起作用，哪些情節(jié)對(duì)哪一犯罪的預(yù)防刑起作用。在被告人犯異種數(shù)罪時(shí)，對(duì)于預(yù)防刑必須分別裁量，而不得綜合裁量。這是因?yàn)�，被告人的再犯罪可能性是就具體犯罪而言，而不是就抽象犯罪而言。在想象競(jìng)合的場(chǎng)合，如果沒有減輕處罰的情節(jié)，那么，在根據(jù)重罪的法定刑量刑時(shí)，宣告刑不得低于輕罪的法定刑，同時(shí)應(yīng)當(dāng)科處輕罪所規(guī)定的附加刑。在吸收一罪的情況下，只要行為沒有侵害新的法益，或者雖然侵害了新的法益但被告人對(duì)新的法益侵害沒有責(zé)任，就不得作為增加吸收之罪的責(zé)任刑的情節(jié)。
      緩刑雖然是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，基本上屬于預(yù)防刑的裁量問(wèn)題，但責(zé)任程度對(duì)能否宣告緩刑起著重要作用。在我國(guó)《刑法修正案（八）》公布之后，擴(kuò)大緩刑的適用不僅具有可行性，而且更有利于實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，避免短期自由刑造成的諸多不利后果。
      罰金刑不僅是一種痛苦，而且也確實(shí)有利于特殊預(yù)防，所以，在法定刑規(guī)定了“單處罰金”時(shí)，法官應(yīng)盡可能多地單處罰金。被告人的財(cái)產(chǎn)富裕，不能成為增加責(zé)任刑的情節(jié)。因?yàn)楸桓嫒说呢?cái)產(chǎn)富裕，既不能表明其犯罪的不法增加，也不能表明其犯罪的責(zé)任加重。基于同樣的理由，被告人的貧窮，也不能成為減少責(zé)任刑的情節(jié)。被告人的財(cái)產(chǎn)富裕，不能成為增加預(yù)防刑的情節(jié)。因?yàn)椴⒉皇怯绣X人犯罪的可能性大，沒錢人犯罪的可能性小，再犯罪的可能性與其財(cái)產(chǎn)的多少?zèng)]有直接關(guān)系。被告人的貧窮，是減少其預(yù)防刑的情節(jié)。對(duì)貧窮的被告人判處高額罰金，不僅導(dǎo)致罰金刑難以執(zhí)行，而且引起被告人的不滿，難以促使其悔過(guò)自新。此外，高額罰金反而可能促使被告人再次實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪，因而不能實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的。所以，在裁量罰金刑時(shí)，對(duì)于貧窮的被告人應(yīng)當(dāng)減少罰金數(shù)額。
     《刑法》第64條所規(guī)定的“供犯罪所用的本人財(cái)物”應(yīng)當(dāng)限制解釋為“供犯罪使用的，并且與違禁品相當(dāng)?shù)谋救素?cái)物”。所謂“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用，不僅包括犯罪工具，而且包括犯罪行為組成之物；所謂“與違禁品相當(dāng)”，是指雖然不屬于法律、法規(guī)明文規(guī)定的違禁品，但該財(cái)物是行為人主要或者通常用于犯罪的財(cái)物�！缎谭ā返�64條所稱的“違法所得”，既不是指一般違法行為所得，也不是要求完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得。亦即，“違法所得”的認(rèn)定不以行為人具有責(zé)任為前提。例如，對(duì)15歲的人走私毒品犯罪所得，也應(yīng)當(dāng)沒收。與此相應(yīng)，其中的“犯罪分子”只要求是實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人或者單位，而不要求是具備有責(zé)性的人。
      當(dāng)行為人具有可以（或者應(yīng)當(dāng)）“減輕或者免除處罰”的法定情節(jié)，而又不宜免除處罰時(shí)，減輕處罰時(shí)可以下降兩個(gè)量刑幅度。當(dāng)被告人具備兩個(gè)以上減輕處罰的情節(jié)時(shí)，原則上也可以下降兩個(gè)量刑幅度：（1） 在被告人具有兩個(gè)“應(yīng)當(dāng)”減輕處罰的情節(jié)時(shí)，宜下降兩個(gè)量刑幅度裁量刑罰。因?yàn)椤缎谭ā返?3條第1款后段是以被告人具有一個(gè)法定的減輕處罰情節(jié)為模式所做的規(guī)定，并沒有包含具有數(shù)個(gè)減輕處罰情節(jié)的情形。（2） 在被告人具有一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”減輕處罰與一個(gè)“可以”減輕處罰的情節(jié)，或者具有兩個(gè)“可以”減輕處罰的情節(jié)時(shí)，需要對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行綜合考察，判斷下降一個(gè)量刑幅度所判處的刑罰是否過(guò)重。如果得出肯定結(jié)論，就可以下降兩個(gè)量刑幅度。（3） 如果具有三個(gè)以上的減輕處罰的情節(jié)，通常應(yīng)當(dāng)下降兩個(gè)量刑幅度裁量刑罰。當(dāng)被告人僅具有一個(gè)減輕處罰的情節(jié)，但下降一個(gè)量刑幅度裁量刑罰仍然導(dǎo)致宣告刑過(guò)重，不符合報(bào)應(yīng)刑原理，導(dǎo)致不必要的刑罰時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第63條第2款，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，下降兩個(gè)量刑幅度宣告刑罰。
      在被告人具有“可以免除處罰”、“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”、“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”、“可以減輕或者免除處罰”等情節(jié)，同時(shí)具有從重處罰的情節(jié)時(shí)，要先確定被告人所具有的情節(jié)是影響責(zé)任刑的情節(jié)還是影響預(yù)防刑的情節(jié)，按照先裁量責(zé)任刑后裁量預(yù)防刑的情節(jié)的步驟，決定宣告刑。
     鑒于我國(guó)法定刑較重的立法現(xiàn)狀以及量刑較重的司法現(xiàn)實(shí)，本書主張，除了法定情節(jié)以外，法官應(yīng)盡可能多地考慮酌定從輕情節(jié)，盡可能少地考慮酌定從重處罰的情節(jié)。
在當(dāng)今社會(huì)，死刑基本上喪失了正當(dāng)化根據(jù)；法官應(yīng)當(dāng)盡可能不適用死刑。從立法論上來(lái)看，限制減刑是一項(xiàng)不可取的制度，法官應(yīng)當(dāng)盡量不適用此項(xiàng)制度。
      以上是本書的基本內(nèi)容。一言以蔽之，法官必須在責(zé)任刑之下考慮預(yù)防犯罪的必要性。
      “國(guó)家尊重和保障人權(quán)。”“現(xiàn)代人權(quán)學(xué)說(shuō)最初是為了保護(hù)個(gè)人不受國(guó)家的迫害；這一學(xué)說(shuō)被當(dāng)作一種規(guī)范的底線，用來(lái)批判全世界政府行為標(biāo)準(zhǔn)。”這一初衷并沒有改變。人權(quán)標(biāo)明了國(guó)家權(quán)力的邊界。由于刑罰是以剝奪性痛苦為內(nèi)容的強(qiáng)制措施，而且以國(guó)家的名義規(guī)定與適用，所以，所謂“保護(hù)個(gè)人不受國(guó)家的迫害”，首先要保護(hù)個(gè)人不受國(guó)家刑罰的恣意侵害；要保障人權(quán)，首先要保障刑罰不得侵犯人權(quán)。刑罰與人權(quán)保障的關(guān)系明顯存在于刑罰的制定、裁量與執(zhí)行三個(gè)領(lǐng)域。國(guó)家可以將剝奪何種權(quán)利的強(qiáng)制措施規(guī)定為刑罰，這是一個(gè)重大課題。監(jiān)獄人權(quán)保障的狀況是一個(gè)國(guó)家人權(quán)狀況好壞的重要標(biāo)志之一，這一點(diǎn)受到各國(guó)政府的高度重視。至于如何在刑罰的裁量方面防止侵犯人權(quán)，我國(guó)的討論似乎并不多。但不可否認(rèn)的是，在當(dāng)代，人權(quán)保障已經(jīng)不再局限在觀念的層面上，而是提升到憲法和法律所保障的制度層面上，許多傳統(tǒng)上被倫理、道德、人性所關(guān)注的一般人權(quán)，相繼成為憲法和法律所保障的重要內(nèi)容。人權(quán)只能在法律得到遵守和實(shí)施的國(guó)度里獲得實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。事實(shí)上，在法治國(guó)家，人權(quán)實(shí)踐上完全是通過(guò)法院得到保障和實(shí)施的；法官的任務(wù)就是解釋憲法和成文法賦予公民的權(quán)利，以便確定他人訴訟請(qǐng)求是否有效，法官和法院是為憲法和法律確認(rèn)的權(quán)利服務(wù)的。如果法官與法院都不能保障人權(quán)，那么，這個(gè)國(guó)家的人權(quán)就不可能得到保障。可以肯定的是，就刑事司法而言，法官與法院要保障人權(quán)，就必須使刑罰的裁量具備正當(dāng)化根據(jù)。
      如所周知，古今中外關(guān)于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的觀點(diǎn)林林總總、形形色色，本書第一章的歸納難免掛一漏萬(wàn)、雜亂無(wú)章，所做的評(píng)論也可能生拉硬扯、不得要領(lǐng)。宣告刑的確定涉及前前后后、方方面面，本書最后一章的安排可能本末倒置、混亂無(wú)序，所發(fā)表的觀點(diǎn)也難免牽強(qiáng)附會(huì)、未中要害。其他各章所謂的論證，也是在為繼續(xù)相信自己已經(jīng)相信的觀點(diǎn)而找尋理由。此外，由于語(yǔ)言能力有限，表述能力不強(qiáng)，前后各章以及各章之內(nèi)均有一些必要或者不必要的簡(jiǎn)短重復(fù)。由衷地歡迎并真誠(chéng)地期待各位讀者對(duì)本書中不經(jīng)之談、不實(shí)之論的駁議與批評(píng)！