作為刑法學(xué)研究的一個分支，醫(yī)事刑法日益成為 刑法學(xué)研究的熱門領(lǐng)域，這固然與醫(yī)患矛盾、醫(yī)療事 故的增多相關(guān)，也與醫(yī)事刑法自身的獨(dú)特性、交叉性 有關(guān)。專斷性醫(yī)療行為的刑法處遇問題是醫(yī)事刑法領(lǐng) 域中一個細(xì)小但頗為復(fù)雜的問題。所謂專斷性醫(yī)療行 為是指欠缺患者同意而實(shí)施的醫(yī)療行為，它既是民法 上的侵權(quán)行為，也可能是刑法上的犯罪行為。對于刑 法意義上的專斷性醫(yī)療行為而言，它需具備欠缺患者 同意、侵襲性和實(shí)質(zhì)性損害三個特征。
　　專斷性醫(yī)療行為本質(zhì)上是對告知同意原則違反的 行為。因此，專斷性醫(yī)療行為具備義務(wù)犯的基本屬性 。告知同意原則本系英美法系產(chǎn)物，經(jīng)域外傳人我國 后已由我國醫(yī)療法規(guī)所確認(rèn)。告知同意原則的核心在 于患者同意，這是醫(yī)患關(guān)系由以醫(yī)生為中心轉(zhuǎn)向以患 者為中心的反映�；颊咄�意背后矗立的是患者自我決 定權(quán)，該權(quán)利受到民法和刑法等多種性質(zhì)的法律保護(hù) 。在刑法領(lǐng)域，自我決定權(quán)表現(xiàn)為被害人承諾、自陷 風(fēng)險、被害人的自訴權(quán)等。只要醫(yī)生違反告知義務(wù)、 患者沒有承諾且醫(yī)生不告知與欠缺患者承諾之間具有 因果關(guān)系，就能認(rèn)定醫(yī)方責(zé)任。違反告知同意原則的 專斷陛醫(yī)療行為一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況和 強(qiáng)制醫(yī)療等情形下存在例外。在刑事醫(yī)療訴訟中，鑒 定機(jī)構(gòu)和法院的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是刑法上的“歸因”與“歸 責(zé)”的關(guān)系。歸因是因果關(guān)系的判斷，是事實(shí)判斷； 歸責(zé)是刑事責(zé)任的判斷，是價值判斷。歸責(zé)應(yīng)以歸因 為前提，無法歸因即無法歸責(zé)。
　　對于專斷性醫(yī)療行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，主 要是判斷醫(yī)生是否違反告知義務(wù)。告知義務(wù)履行的主 體是醫(yī)生。告知對象主要是患者，在患者無法被告知 情形下，告知患者親屬或者關(guān)系人可以視為告知。告 知方式以書面為主，口頭為輔。對于告知義務(wù)履行的 判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，存在合理性醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)說、合理性病患 標(biāo)準(zhǔn)說和折中說等多種學(xué)說。由楊柳*的《專斷性醫(yī) 療行為刑法處遇問題研究/東南醫(yī)事法文庫》贊同“ 理性醫(yī)生”與“具體患者”之間的折中說，且應(yīng)當(dāng)以 “具體患者為主、理性醫(yī)生為輔”進(jìn)行判斷。對專斷 性醫(yī)療行為違法性判斷而言，關(guān)鍵在于患者同意的認(rèn) 定�；颊咄�意反映在刑法理論上即被害人承諾理論。
　　在德日刑法階層化犯罪論體系中，存在被害人承諾是 阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由，還是違法性阻卻事由的爭 議。本書認(rèn)為，被害人承諾理論法理根基在于利益衡 量，因而應(yīng)當(dāng)在違法性領(lǐng)域討論。在我國犯罪論體系 中，被害人承諾理論應(yīng)當(dāng)在犯罪客觀要件中討論，并 且應(yīng)當(dāng)置于行為要素。有效的承諾取決于被害人是否 具有同意能力。在法有明文規(guī)定的情況下，同意能力 的確定應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定；在法無明文規(guī)定的情形下 ，同意能力的確定區(qū)分為與人身相關(guān)的利益和與財產(chǎn) 相關(guān)的利益分別界定。至于專斷性醫(yī)療行為的有責(zé)性 判斷，主要是涉及故意、過失的定位以及認(rèn)定。本書 認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將故意和過失認(rèn)定為責(zé)任要素。
　　關(guān)于專斷性醫(yī)療行為的刑事歸責(zé)，域外各國和地 區(qū)存在不同的學(xué)說和判例。在以德日為代表的大陸法 系，對于專斷性醫(yī)療行為人罪問題，實(shí)務(wù)界基本持肯 定態(tài)度，在理論界仍有爭議。在英美法系，則基本認(rèn) 為專斷性醫(yī)療行為應(yīng)屬民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。
　　本書認(rèn)為，將專斷性醫(yī)療行為僅認(rèn)定為民事侵權(quán)行為 不符合現(xiàn)實(shí)狀況，專斷性醫(yī)療行為具有成立犯罪的可 能，將專斷性醫(yī)療行為納入刑法規(guī)制并不違反刑法謙 抑性原則。當(dāng)然，由于專斷性醫(yī)療行為存在具體類型 上的差異，故具體罪名的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為類型以及 案件的具體情況分別確認(rèn)。