被申請人提出，申請人接受貨物時沒有提出異議，此后亦一直沒有提出，申請人以實際行為接受了變更合同產(chǎn)品類型。由貨代公司辦理的海關(guān)報關(guān)單上標(biāo)明了合同編號和產(chǎn)品型號，是唯一能證明被申請人交付的型號MXX的產(chǎn)品被報關(guān)公司接受的證據(jù)。申請人對委托貨代公司接受貨物及辦理報關(guān)業(yè)務(wù)一事并未提出異議，因此可以確認合同項下的貨物出口是申請人委托貨代公司辦理的�！吨腥A人民共和國民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。貨代公司在接受貨物時沒有仔細審查貨物是否與合同約定相符，存在疏忽。然而，仲裁庭并不認為貨代公司對合同產(chǎn)品的接受意味著申請人事實上接受了合同產(chǎn)品的更改�！朵N售合同公約》第11條允許以非書面的方式訂立合同，并且可以用“任何方法證明”合同的存在；但第12條規(guī)定“本公約第11條、第29條或第二部分準許銷售合同或其更改得以書面以外任何形式作出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的營業(yè)地是在已按照本公約第96條作出聲明的一個締約國內(nèi)；各當(dāng)事人不得減損本條或改變其效力�！敝袊�在簽署《銷售合同公約》時根據(jù)第96條提出了保留，因此，《銷售合同公約》第11條和第29條的規(guī)定對中國沒有約束力，且合同當(dāng)事人不得減損保留的效力。修改后的《合同法》承認以非書面形式訂立的合同，因此，如果是雙方協(xié)商達成一致，即使是非書面形式，其效力也可以得到當(dāng)前法律的承認。然而，《合同法》第77條第1款規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”本案被申請人并沒有與申請人進行過協(xié)商，因此其提出的“申請人以實際行為接受了變更合同產(chǎn)品類型”的觀點，仲裁庭不予接受

　　被申請人還提出，申請人未能提出任何質(zhì)量爭議索賠通知書或書面抱怨，根據(jù)《銷售合同公約》第39條第1款規(guī)定，“買方對貨物不符合合同，必須在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)不符合情形后一段合理時間內(nèi)通知賣方，說明不符合合同情形的性質(zhì)，否則就喪失聲稱貨物不符合合同的權(quán)利”。然而，根據(jù)《銷售合同公約》第40條規(guī)定，“如果貨物不符合合同規(guī)定指的是賣方已知道或不可能不知道而又沒有告知買方的一些事實，則賣方無權(quán)援引第38條和第39條的規(guī)定”。仲裁庭已經(jīng)確認被申請人是在明知的情況下發(fā)出了與合同約定不符的貨物，因此被申請人的抗辯理由不能成立

　　綜合上述分析，被申請人明知所發(fā)貨物與合同約定不符，已經(jīng)構(gòu)成了違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

　　申請人還有5%的貨款尚未支付，被申請人認為申請人不支付貨款是違約行為。而申請人則提出，被申請人未能全面履行合同項下的義務(wù)，違約行為在先因此，申請人依法可履行抗辯權(quán)，不予支付貨物尾款�！朵N售合同公約》第80條規(guī)定：“一方當(dāng)事人因其行為或不行為而使得另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，不得聲稱該另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)。”《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。這兩條規(guī)定是一致的。本案中，被申請人違約在先，申請人拒絕支付5%貨物余款的行為不構(gòu)成違約

　　（三）關(guān)于申請人的仲裁請求

　　1.關(guān)于申請人更換貨物的請求�！朵N售合同公約》第46條規(guī)定，如果賣方不履行其在合同中的任何義務(wù)，“買方可以要求賣方履行義務(wù)”。也就是說，申請人擁有要求依約履行的權(quán)利。然而仲裁庭注意到，更換本合同項下所有貨物涉及諸多方面，包括對原貨物的退回，符合合同約定的貨物的發(fā)出，退回貨物的海關(guān)手續(xù)，相關(guān)稅收的計算等一系列手續(xù)，因而涉及相當(dāng)大數(shù)額的費用，而這些手續(xù)必須有被申請入主動配合實施才可以實現(xiàn)�！逗贤�法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行�！敝俨猛フJ為，申請人的該項仲裁請求涉及的履行費用過高，且事實上也難以履行，因此不予支持

　　2.關(guān)于申請人請求違約金的仲裁請求。系爭合同第5.2條對這一問題的約定是“違約方應(yīng)當(dāng)支付合同總額30%的金額作為處罰”。盡管由于本案系爭合同所涉及的產(chǎn)品從外觀上無法知曉其型號之差別，但正如仲裁庭在前文所指出的申請人的代理人沒有盡到仔細核對的義務(wù)而接受了與合同約定不符的貨物，存在疏忽�！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任�！币虼耍�仲裁庭認為以產(chǎn)品總額的25%作為違約金比較恰當(dāng)

　�。ㄋ模╆P(guān)于被申請人的仲裁反請求

　　關(guān)于被申請人要求裁決申請人支付合同尾款175000美元的反請求，仲裁庭在前文已經(jīng)確認，申請人未支付合同尾款不構(gòu)成違約。鑒于仲裁庭對本案爭議作出最終解決，且已經(jīng)確認被申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，仲裁庭認為，申請人未支付的尾款應(yīng)當(dāng)從被申請人應(yīng)支付給申請人的違約金中抵扣

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