序

　　國家監(jiān)察體制改革可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身，攪動(dòng)了政治改革的"一池春水"，既重新配置了國家權(quán)力，形成新的國家民主架構(gòu)，又重構(gòu)了國家反腐敗體制，為"打老虎"和"拍蒼蠅"織下密網(wǎng)，幾乎所有人都可能納入其中，這可以說是當(dāng)下一種根本性的憲制變遷。作為一項(xiàng)重大的政治改革，國家監(jiān)察體制改革之關(guān)鍵正是憲法設(shè)計(jì)。如何進(jìn)行憲法設(shè)計(jì)？這需要我們有憲法工程的思路，這是一種在立憲基本價(jià)值之下面向現(xiàn)實(shí)的研究取向。它必須面對(duì)具體的問題，解決具體的問題，塑造一個(gè)良好的憲法秩序。林肯說："政府必然要么過于強(qiáng)大，危及人民的自由，要么過于軟弱，無法維持自身的生存，一切共和國都有這種內(nèi)在的致命弱點(diǎn)嗎？"國家監(jiān)察體制改革就面對(duì)著權(quán)力與自由之間的張力如何化解的難題，它正是憲法的根本任務(wù)。所以，監(jiān)察體制改革首先是而且必須是一個(gè)憲法學(xué)的問題，中國的憲法學(xué)者對(duì)此應(yīng)該有準(zhǔn)確的判斷和清晰的思路。那么，面向現(xiàn)實(shí)的中國憲法學(xué)應(yīng)該如何回應(yīng)政治改革的挑戰(zhàn)？我們必須回到更為宏觀的層面，站在憲法工程的角度進(jìn)行思考，把監(jiān)察體制改革視作一項(xiàng)憲法工程，進(jìn)行嚴(yán)密的憲法設(shè)計(jì)。

　　第一，監(jiān)察機(jī)關(guān)性質(zhì)的憲法設(shè)計(jì)。監(jiān)察機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)命名為"人民監(jiān)察委員會(huì)"而非"國家監(jiān)察委員會(huì)"，這關(guān)乎憲法確立的社會(huì)主義民主形式和監(jiān)察機(jī)關(guān)的屬性定位。根據(jù)新中國的政治傳統(tǒng)，國家機(jī)關(guān)都冠以"人民"字樣，以彰顯國家機(jī)關(guān)的人民性。之前，由于行政監(jiān)察部門隸屬于人民政府，其人民性不容置疑，但當(dāng)下設(shè)定的"國家監(jiān)察委員會(huì)"的名稱中沒有"人民"字樣，對(duì)此似乎還沒有很好的解釋。名不正則言不順，如何命名應(yīng)當(dāng)慎重研究。

　　由此引申的一個(gè)問題是，監(jiān)察機(jī)關(guān)所行使的監(jiān)察權(quán)（監(jiān)督權(quán)）究竟屬于何種性質(zhì)？眾所周知，權(quán)力劃分是設(shè)計(jì)政體、配置權(quán)力的基本原理。自孟德斯鳩以降，將國家權(quán)力按照其內(nèi)容和性質(zhì)劃分為3種--立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，早已成為共識(shí)并得到廣泛應(yīng)用，這成為政治文明的重要標(biāo)志。各國政治體制的不同僅體現(xiàn)為這3種權(quán)力的排列組合以及彼此之間的關(guān)系不同，并不體現(xiàn)為對(duì)上述3種權(quán)力類型劃分以及功能定位的決然排斥。此種分類盡管遭遇了功能主義的"新分權(quán)說"的挑戰(zhàn)，但因?yàn)槠浼婢邔?shí)體性與形式性而具有強(qiáng)大的說服力，尚未動(dòng)搖。這個(gè)框架也成為我們理解憲法設(shè)計(jì)的重要基礎(chǔ)。即將設(shè)立的監(jiān)察委員會(huì)雖獨(dú)立于政府，但其所行使的權(quán)力仍具有強(qiáng)烈的行政權(quán)特征，顯然不屬于司法權(quán)和立法權(quán)。但我們又必須將其與傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行隔離，并將其與黨內(nèi)事務(wù)和黨內(nèi)治理進(jìn)行融合--不得不指出的是，政黨內(nèi)部治理的權(quán)力屬性亦具有行政的特征。

　　監(jiān)察權(quán)究竟是基于何種邏輯推演而出？又如何與權(quán)力劃分理論進(jìn)行協(xié)調(diào)？學(xué)者們?cè)诿枋鲂姓��?quán)的時(shí)候，總是試圖調(diào)和民主制與君主制的邏輯，監(jiān)察權(quán)的屬性可否推及于此？在已經(jīng)成熟的3種行使權(quán)力的機(jī)構(gòu)之外架設(shè)國家監(jiān)察機(jī)構(gòu)，必須從民主形式上進(jìn)行整體考量，重新加以設(shè)計(jì)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，如何定位監(jiān)察權(quán)與監(jiān)察機(jī)關(guān)的名稱就尤為重要。

　　第二，監(jiān)察機(jī)關(guān)地位的憲法設(shè)計(jì)。監(jiān)察體制改革的修憲工程既關(guān)系憲法權(quán)威，又關(guān)系監(jiān)察委員會(huì)這一機(jī)構(gòu)及其權(quán)力的正當(dāng)性。改革涉及憲法權(quán)力配置結(jié)構(gòu)的變動(dòng)，通過憲法解釋（constitutional interpretation）乃至憲法建造（constitutional construction）都是無法完成的。唯有修憲方可化解其地位難題。

　　全國人民代表大會(huì)是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它是人民意志的制度和機(jī)構(gòu)載體，所行使的立法權(quán)匯集并表達(dá)了人民的意志。我國《憲法》第58條規(guī)定，"全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)"；第62條第3款規(guī)定全國人大"制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律"。這是相對(duì)寬泛的立法權(quán)配置條款，全國人大是否可以以此為依據(jù)制定有關(guān)國家監(jiān)察委員會(huì)的基本法律，目前正在審議的《國家監(jiān)察法（草案）》其實(shí)需要進(jìn)一步的理論證成。顯然，增減權(quán)力配置的機(jī)構(gòu)載體，改變國家政體--人民代表大會(huì)制度的基本內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)是"憲法保留"的項(xiàng)目，它需要有明確的憲法依據(jù)，國家監(jiān)察法亦需要明確的憲法授權(quán)。

　　同時(shí)我們也要清醒地意識(shí)到，當(dāng)我們的中央國家機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)?一府兩委兩院"，而憲法卻沒有相應(yīng)的國家機(jī)構(gòu)條款，會(huì)是何種局面。它對(duì)于國家監(jiān)察委員會(huì)的存續(xù)及其權(quán)力行使乃至權(quán)力的限制也都是極為不利的。

　　與之相關(guān)的一個(gè)問題是采取何種修憲形態(tài)。針對(duì)憲法文本進(jìn)行細(xì)致考察，監(jiān)察委員會(huì)的修憲條款可高達(dá)40余條并需增加一節(jié)，此為大修；最簡單的修憲方法僅為一條即授權(quán)條款，此為小修。然而，大修傷害憲法權(quán)威，小修卻正當(dāng)性不足。如此兩難并不容易抉擇。如若小修，則需要配合更為翔實(shí)的修法方案；如若大修，主要制度框架和原則需在憲法中加以明確。折中方案是盡量減少針對(duì)已有條款的刪節(jié)、調(diào)整，主要增加有關(guān)監(jiān)察機(jī)構(gòu)的正當(dāng)性及其授權(quán)的部分條款。現(xiàn)在看來，大修并不適宜，小修亦有不足，如能"中修"，輔之以詳盡立法，或較為適宜。

　　第三，監(jiān)察機(jī)關(guān)目標(biāo)的憲法設(shè)計(jì)。監(jiān)察體制改革必須以保障人權(quán)為目標(biāo)。盡管建設(shè)憲法工程會(huì)更強(qiáng)調(diào)憲法作為國家組織法的一面，但人權(quán)保障作為根本目標(biāo)已深入憲法，這也符合人民制定憲法的基本出發(fā)點(diǎn)。既然如此，我們選擇一種制度形式，設(shè)計(jì)一類國家機(jī)構(gòu)，必須要堅(jiān)持人權(quán)保障的原則，以保障人權(quán)為根本目標(biāo)。

　　當(dāng)然，權(quán)力的配置與行使在實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障之目標(biāo)方面存在不同的路徑，也有不同的階段。監(jiān)察機(jī)關(guān)承擔(dān)反腐敗的責(zé)任，反腐敗可以說是一種間接的實(shí)現(xiàn)人權(quán)之目標(biāo)的方式。但關(guān)鍵在于，在這個(gè)過程中如何防止國家"依法設(shè)置"的權(quán)力與憲法原則相沖突。對(duì)國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其行使權(quán)力的方式劃出邊界--設(shè)定基本的規(guī)則、明確嚴(yán)密的程序，其目的也在于此。這個(gè)時(shí)候，我們不能假定權(quán)力不會(huì)恣意行使，不會(huì)被濫用，不會(huì)為了達(dá)成短期效益而傷害制度之根本。麥迪遜說："如果沖動(dòng)和機(jī)會(huì)巧合，我們深知，無論道德或宗教的動(dòng)機(jī)都不能作為適當(dāng)控制的依據(jù)。"這一判斷可謂經(jīng)典，于是麥迪遜設(shè)計(jì)了一種分權(quán)制衡的政體，同時(shí)也是溝通民主與法治的政體。

　　國家監(jiān)察委員會(huì)所實(shí)現(xiàn)的"全覆蓋"，其權(quán)力所涉對(duì)象范圍是非常廣闊的，既包括所有的中共黨員，又包括所有的公職人員，乃至企事業(yè)單位成員，從人口數(shù)上進(jìn)行估算或高達(dá)億萬之眾。影響面如此巨大的國家權(quán)力，從其性質(zhì)上看又是一種具有直接強(qiáng)制力的權(quán)力，必然會(huì)產(chǎn)生如何約束以及如何平衡相對(duì)人對(duì)抗性權(quán)利的問題。它們恰是國家監(jiān)察立法的原則性問題，也應(yīng)該是《國家監(jiān)察法（草案）》的主要內(nèi)容。從這個(gè)角度來看，授權(quán)條款寫入《憲法》，組織條款寫入《國家監(jiān)察委員會(huì)組織法》，而將權(quán)力行使方式與邊界的條款、人權(quán)保障條款寫入《國家監(jiān)察法》，是一種較好的立法配合方式。

　　第四，監(jiān)察機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)的憲法設(shè)計(jì)。必須厘清國家監(jiān)察機(jī)關(guān)與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系，包括其與執(zhí)政黨的關(guān)系，讓憲法設(shè)計(jì)的社會(huì)主義民主形式得以正常、有效運(yùn)作。它主要涉及3個(gè)問題：其一是黨政關(guān)系問題；其二是監(jiān)察機(jī)關(guān)與人大及其常委會(huì)的關(guān)系問題；其三是監(jiān)察機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系問題。

　　就國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系而言，將監(jiān)察委員會(huì)置于人大制度之下，它與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系主要表現(xiàn)有二：一是基于民主集中制而形成的監(jiān)察委員會(huì)與同級(jí)人大的關(guān)系；二是在"一府兩院二委"的國家機(jī)關(guān)構(gòu)架中，監(jiān)察委員會(huì)與"一府兩院"的關(guān)系。

　　作為國家機(jī)構(gòu)組織原則的民主集中制，其內(nèi)容體現(xiàn)在國家權(quán)力機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系上，就是遵循其他國家機(jī)關(guān)由民選的國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，對(duì)其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督的原則。依此邏輯，在監(jiān)察委員會(huì)與人大的關(guān)系上，即為監(jiān)察委員會(huì)由人大產(chǎn)生，對(duì)人大負(fù)責(zé)，受人大監(jiān)督。然而，我們所設(shè)計(jì)的監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察對(duì)象是全覆蓋的，即人大也在監(jiān)察對(duì)象之列。這就產(chǎn)生了"監(jiān)察全覆蓋"與"監(jiān)察委員會(huì)受人大監(jiān)督"的邏輯關(guān)系難題。如何解決此一邏輯上的"悖論"無疑是改革面臨的難題之一。

　　通常來說，代議機(jī)構(gòu)的自律與自治是代議政治的基本原則，國會(huì)議事自治之目的在于"確保國會(huì)行使職權(quán)的自主性與獨(dú)立性，使免于受其他國家機(jī)關(guān)之干預(yù)"。在監(jiān)察委員會(huì)與"一府兩院"的關(guān)系上，主要表現(xiàn)為監(jiān)察委員會(huì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)對(duì)它們進(jìn)行監(jiān)督，但法院與檢察院依法獨(dú)立行使審判權(quán)與檢察權(quán)，不受監(jiān)察委員會(huì)的干預(yù)。

　　目前，正在如火如荼推進(jìn)的司法體制改革是一個(gè)"馬拉松式"改革，它經(jīng)過了長期的醞釀、討論，亦有多重反復(fù)，取得當(dāng)下的成果頗為不易；而監(jiān)察體制改革"橫空出世"，直接涉及檢察院的定位及其權(quán)力行使，它必將影響司法體制改革的方向和效果。在未來的政治改革進(jìn)程中，司法改革依然扮演相當(dāng)重要的角色，統(tǒng)籌考慮甚至協(xié)調(diào)兩者之間的權(quán)責(zé)關(guān)系，也是建設(shè)憲法工程時(shí)的必要任務(wù)。

　　中國憲法學(xué)必須面向現(xiàn)實(shí)，這是憲法學(xué)者在回應(yīng)改革尤其是政治改革的具體問題時(shí)的一種強(qiáng)烈感受。改革的話語持續(xù)了已近40年，40年來的改革成效可以說是非常顯著的。秉持改革的理念建設(shè)中國的憲法秩序，必然會(huì)有一種現(xiàn)實(shí)主義的乃至實(shí)用主義的憲法學(xué)觀念。然而，長期以來，我們的學(xué)者恰恰忽視了這種憲法學(xué)，忽視了對(duì)這些憲法現(xiàn)象的研究。立足于立憲基本價(jià)值、基本原則和制度共識(shí)的理論研究做得不夠，回應(yīng)改革難題、解決具體問題的制度研究做得也不夠。

　　毋庸諱言，中國憲法學(xué)已經(jīng)到了研究轉(zhuǎn)向的時(shí)機(jī)�；仡檻椃▽W(xué)的發(fā)展歷程，在20世紀(jì)末21世紀(jì)初，一種重視憲法文本的觀念深刻影響著理論界，先后涌現(xiàn)出憲法解釋學(xué)、規(guī)范憲法學(xué)、憲法司法化、憲法釋義學(xué)等不同主張，也引發(fā)了有關(guān)憲法權(quán)威和憲法實(shí)施的深刻討論。盡管這些論述的內(nèi)容或有差異，但都或多或少地吸納了重視憲法文本的觀念。"認(rèn)真對(duì)待中國憲法文本"就如同一種宣示，試圖回答"人們表面上都承認(rèn)憲法的重要性，但在實(shí)際生活中憲法文本沒有受到足夠的重視"的問題。在很長的一段時(shí)間里，中國憲法學(xué)寄期望于強(qiáng)調(diào)文本的重要性并通過文本解釋達(dá)到發(fā)揮憲法效力的目標(biāo)。然而，由于缺少對(duì)憲法發(fā)揮效力與功能的正確理解，這種理論路徑走向了過分強(qiáng)調(diào)法律形式主義的窠臼之中，突出表現(xiàn)為嚴(yán)格釋義學(xué)的興盛并且占據(jù)主導(dǎo)地位。

　　單單重視憲法文本并不能完全解決中國的問題，甚至不能正確理解我們的憲法以及憲法現(xiàn)象，更不要說憲法秩序的建設(shè)。那些本質(zhì)性問題在文本主義的喧嚷之中逐漸被忽略。我們的很多問題都不是純粹文本性的，而恰恰是面向現(xiàn)實(shí)的--基于現(xiàn)實(shí)也作用于現(xiàn)實(shí)。在現(xiàn)代政治文明中，憲法的地位是明確的，憲法的功能也是明確的，憲法發(fā)揮效力的方式也是有跡可循的。我們要搞憲法，就是要建立憲法秩序。從這個(gè)角度來看，憲法有它的調(diào)整領(lǐng)域，有它的對(duì)象，也有它的作用方式。與國外相比，差異主要是制度和方式的選擇。在改革過程中有沒有憲法的問題？我們要不要建立憲法秩序？如何建立憲法秩序？這些問題正是中國憲法學(xué)的任務(wù)。

　　重視憲法文本的理念非常重要。這是憲法學(xué)賴以存在的基礎(chǔ)，也是我們建立憲法秩序時(shí)必須要有的理論準(zhǔn)備。從這個(gè)意義上說，圍繞"規(guī)范-解釋"展開的理論，是極具價(jià)值并且十分必要的。然而，"規(guī)范-解釋"卻不是憲法學(xué)的唯一問題，重視文本也不是憲法學(xué)的唯一取向。換句話說，中國憲法學(xué)不能僅停留在重視文本之上，不能陷入全然的形式主義窠臼之中。筆者認(rèn)為，作為一門成熟的繁榮的學(xué)科，我們還要在文本主義尤其是形式主義的憲法學(xué)之外，發(fā)現(xiàn)適應(yīng)中國現(xiàn)實(shí)需要的、解決中國現(xiàn)實(shí)問題的憲法學(xué)，這就是一種面向現(xiàn)實(shí)的理念。

　　面向現(xiàn)實(shí)的中國憲法學(xué)，這是筆者希望同中國憲法學(xué)同行尤其是年輕的憲法學(xué)者所分享的研究理念。它是一種立基于現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)證主義的憲法觀，能夠回應(yīng)落實(shí)憲法、建成憲法秩序的需求，能夠發(fā)現(xiàn)塑造政治秩序的憲法和憲法塑造政治秩序的功能。形式主義與現(xiàn)實(shí)主義的流派論爭(zhēng)由來已久，這個(gè)問題對(duì)于國家來說尤為重要，為什么呢？因?yàn)槲覀冞t遲沒有通過某種違憲審查制度將文字上的憲法轉(zhuǎn)換為動(dòng)態(tài)的理想型的"規(guī)范性憲法"。換句話說，通過解釋學(xué)尚無法實(shí)現(xiàn)塑造憲法秩序的目標(biāo)；即便是有了違憲審查制度，它也不是憲法秩序和憲法發(fā)展的全部。建立某種形式的違憲審查制度十分必要，它一直都是中國憲法學(xué)的理論任務(wù)。但在此之外，我們還有很多任務(wù)要完成。至少，中國憲法學(xué)不應(yīng)當(dāng)是單一的文本主義觀念或者說是形式主義主導(dǎo)的路徑，而應(yīng)當(dāng)是兩種取向并存且多元的狀態(tài)，是形式主義和現(xiàn)實(shí)主義都有其強(qiáng)烈責(zé)任感的狀態(tài)。理念是十分寬泛的。在面向現(xiàn)實(shí)的理念之下，我們還可以發(fā)展出很多新的理論、范式和具體的研究方法。針對(duì)改革，針對(duì)民主的設(shè)計(jì)和民主的維護(hù)，憲法工程學(xué)就很有必要，它當(dāng)然不同于憲法解釋學(xué)，但亦不等于憲法學(xué)的全部�？偠�言之，中國憲法學(xué)還有很寬泛的領(lǐng)域需要我們?nèi)パ芯浚�這個(gè)時(shí)代正是憲法學(xué)的時(shí)代。

　　國家監(jiān)察體制改革屬于國家政治體制改革范疇，涉及問題重大且復(fù)雜。深化監(jiān)察體制改革相關(guān)問題研討，有利于重大改革事項(xiàng)的科學(xué)民主決策，本書出版僅供決策機(jī)關(guān)參考。

　　秦前紅

　　2017年11月11日