本書是一本運(yùn)用比較法學(xué)方法對公法學(xué)（尤其是憲法學(xué)）基礎(chǔ)理論進(jìn)行研究的學(xué)術(shù)專著。人類社會的歷史在很大程度上是一部人類探索如何更好地統(tǒng)治和治理自己的歷史，政治共同體該如何治理的問題使得人們無數(shù)次在戰(zhàn)爭中祈求和平、在和平中省思戰(zhàn)爭、在競爭中尋求共存、在共存中開展競爭。古希臘學(xué)習(xí)古埃及，古羅馬繼承古希臘，阿拉伯學(xué)習(xí)古羅馬，古印度佛教東傳中國，中世紀(jì)的歐洲模仿阿拉伯，而文藝復(fù)興時期的歐洲則仿效拜占庭帝國，啟蒙運(yùn)動在文藝復(fù)興的基礎(chǔ)上發(fā)展了古希臘和古羅馬的智慧，不同文明之間的相互交流和學(xué)習(xí)始終是推動人類向前發(fā)展的重要動力。本書緊緊圍繞比較公法學(xué)的核心議題，從公法的產(chǎn)生與發(fā)展的全球視野分析了現(xiàn)代公法制度的一般范疇，內(nèi)容包括公法學(xué)（特別是憲法學(xué)）的一般范疇、歷史發(fā)展、基本原則、法律淵源、規(guī)范沖突、法律解釋、司法審查、憲法實(shí)施與憲法監(jiān)督制度，力圖展示公法學(xué)基礎(chǔ)理論的總體概貌，探討法治中國建設(shè)對于人類制度文明發(fā)展的重要意義。

本書運(yùn)用比較法學(xué)的方法對對當(dāng)今世界上具有代表性的法律體系下的公法學(xué)原理和實(shí)踐進(jìn)行了較為系統(tǒng)地研究。全書將法治中國建設(shè)中的具體公法問題置于人類法治文明的宏大背景之下進(jìn)行研究，突出了以案例研究為主的研究特色。全書體系完整、重點(diǎn)突出、資料詳實(shí)、論證充分，比較法學(xué)的方法運(yùn)用嫻熟，兼具理論性和實(shí)踐性，可供法學(xué)理論和實(shí)務(wù)工作者研讀，也可以為高等學(xué)校、科研院所的師生和廣大法學(xué)愛好者提供有益的借鑒。

序 言

 

這是一本運(yùn)用比較方法對公法學(xué)中的若干基礎(chǔ)性問題進(jìn)行總括性研究與分析的著作，同時，這更是在“生有涯，而知無涯”的時空旅程中的一次艱辛跋涉。

在孟德斯鳩的《波斯人信札》（1721）中，波斯人郁斯貝克（Usbek）和黎伽（Rica）從古代波斯城市伊斯法罕（Isfahan）出發(fā)前往法國首都巴黎，從而開啟了現(xiàn)代意義上的比較公法研究（抑或是更廣義的比較政治制度研究）的漫漫旅程。公元1915年，中國近代著名翻譯家林紓（1852－1924）與王慶驥（1882－1941）合譯了《魚雁抉微》，即孟德斯鳩的《波斯人信札》。在林紓看來，“孟氏，孤憤人也”“病法國之敝俗，狂逝而不可救”，孟氏的信札可謂是“幻為與書之體”。 在《波斯人信札》第一封書信（郁斯貝克寄友人呂斯當(dāng)）中，郁斯貝克自陳其歐洲之行的目的在于“求知”——

為求知欲所驅(qū)使，我和黎伽寧愿離鄉(xiāng)背井，置平靜生活的安樂于不顧，辛辛苦苦，出來尋求賢智之道；在這樣的波斯人之中，我們可能是最早的兩個。

我們出生于一個繁榮的王國，但我們不曾以這王國的疆界作為我們知識的疆界，也不以為東方的光明，是照耀我們的惟一光明。（羅大岡譯）

李大釗在評價《波斯人信札》時曾言：“這書在精神上是沉摯而真實(shí)的，在目的上是倫理的而建設(shè)的，表現(xiàn)出一種描寫分析社會生活、習(xí)慣、動機(jī)的稀有的才能，有許多在《法律的精神》中所推擴(kuò)的觀察，已能覓之于此書中矣�！�

......

涂云新，男，祖籍四川達(dá)州，復(fù)旦大學(xué)教師、復(fù)旦大學(xué)人權(quán)研究中心（國家人權(quán)教育與培訓(xùn)基地）青年研究員。作者的研究旨趣主要集中于法與政治基本原理、比較憲法、人權(quán)理論（國際/國內(nèi)）、行政法學(xué)，旁涉法律推理、非西方法學(xué)思潮研究，著有《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利論綱》《比較公法總論研究》。Mr. Yunxin TU （Ph.D, LL.M, LL.B）is an assistant professor in Law at Fudan University. He is a researcher at Fudan University Human Rights Research Center. Dr. TU’s research mainly focuses on General Theory of Law and Politics, Comparative Constitutional Law, Human Rights (international/domestic), Administrative Law, Legal Methodology, as well as Non-western Legal Tradition, he is the sole author of Jurisprudential Inquiry of Economic Social and Cultural Rights, General Introduction to Comparative Public Law: Principles and Cases.

第一章 緒 論

第一節(jié) 比較公法的歷史概貌

一、大學(xué)傳統(tǒng)與法學(xué)學(xué)科

二、比較法學(xué)與比較公法

第二節(jié) 比較公法的對象和方法

一、法系比較

二、案例分析

三、法律推理

第三節(jié) 比較公法學(xué)的功用

一、公法敘事功能

二、公法設(shè)計(jì)功能

三、公法解釋功能

四、公法研究功能

 

第二章 憲法的概念、特征與類型

第一節(jié) 憲法的概念

一、憲法的古典理念

二、憲法的近現(xiàn)代概念

（一）規(guī)范意義的憲法

（二）政治意義的憲法

（三）社會意義的憲法

（四）文化意義的憲法

（五）階級分析意義上的憲法

第二節(jié) 憲法的特征

一、憲法是法律的法律

二、憲法是國家的根本大法

三、憲法是國家治理的總章程

第三節(jié) 憲法的類型

一、憲法類型化及其區(qū)分實(shí)益

二、成文憲法與不成文憲法

三、剛性憲法與柔性憲法

四、源生憲法與派生憲法

五、規(guī)范憲法、名義憲法和語義憲法

六、民定憲法、協(xié)定憲法與欽定憲法

七、社會主義憲法與資本主義憲法

 

第三章 國家與主權(quán)

第一節(jié) 國家及其構(gòu)成要素

一、國家學(xué)說的任務(wù)

二、國家的詞源涵義

三、馬克思主義的國家觀

四、國家的政治和法律涵義

五、國家的法理構(gòu)成要素

第二節(jié) 主權(quán)理論及其發(fā)展

一、主權(quán)的概念及歷史

二、主權(quán)的意義及其分類

三、主要的主權(quán)理論和學(xué)說

（一）博丹的主權(quán)理論

（二）霍布斯的主權(quán)理論

......

第一章 緒論 第三節(jié) 比較公法學(xué)的功用

 

（參見本書第一章緒論第三節(jié)第24—27頁；為了便于閱讀，此處省去本節(jié)相關(guān)的注釋，特此說明）

德國法學(xué)家魯?shù)婪?/span>·馮·耶林 （Rudolf von Jhering，1818－1892）曾言：“一個民族的繁榮就像個人的繁榮一樣，要不斷地從外部吸收養(yǎng)料……繼受外國法律制度的問題不是一個民族性問題，而是一個簡單的合目的性的問題，一個需要的問題�！盵注釋] 比較公法學(xué)的功用大體來說可以從四個方面考察：公法敘事功用、公法設(shè)計(jì)功用、公法解釋功用以及公法研究功能。[注釋]

  

一、公法敘事功能

比較公法能夠在一個開闊視野下，提供一個完整和全面的公法敘事語境和結(jié)構(gòu)。公法的生長雖然是植根于本民族特定的歷史和文化之中，是一種黑格爾意義上的“國家和民族精神”的體現(xiàn)，但是人類社會的發(fā)展是一個縱觀幾千年、橫跨五大洲的漫長而復(fù)雜的過程，比較公法正是在一個更加開闊的語境下提供了本民族國家公法敘事的宏大語境。古代的羅馬法成為了近代歐洲法律制度的基礎(chǔ)，也隨著歐洲的擴(kuò)張，其精神和原則被廣泛傳播到今天全世界的許多國家和地區(qū)。緣何羅馬法在近現(xiàn)代復(fù)興得以成功、羅馬法為何能夠?qū)θ祟惖姆�律文明作出極大的貢獻(xiàn)？要回答此問題，并非易事。其中，除了政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的原因外，這與羅馬法試圖為具有不同民族和文化群體的人民創(chuàng)設(shè)一個共同的法律制度框架有著莫大的關(guān)系。直到今天，由《查士丁尼法典》、《法學(xué)階梯》、《法學(xué)匯編》和《查士丁尼新律》仍然是比較法學(xué)研究的重要資料。近代以來，西方的法律制度和中國傳統(tǒng)法律文化不斷的碰撞、融合，任何一個人要認(rèn)識我們當(dāng)下的法律制度必須從歷史中吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，比較公法研究恰好提供了一個我們自己進(jìn)行公法敘事的比較語境。