這是一個(gè)高度不確定的時(shí)代,每個(gè)人都在為尋求相對(duì)的確定性而努力。在某種意義上,民商事訴訟案件也是這個(gè)時(shí)代的縮影,因?yàn)樵V訟的世界里,同樣也充滿了各種不確定性。司法界負(fù)責(zé)人曾公開(kāi)承認(rèn),我們需要清醒地認(rèn)識(shí)到,就目前我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)說(shuō),我們的司法執(zhí)法主體對(duì)規(guī)則的認(rèn)識(shí)判斷,對(duì)事實(shí)證據(jù)的認(rèn)識(shí)判斷,仍然具有極大的不確定性,而這主要基于他們法律意識(shí)的不一致。張軍:《法官的自由裁量權(quán)與司法正義》,載《法律科學(xué)》2015年第4期。因此,包括法官、律師在內(nèi)的所有法律人,其日常工作的實(shí)質(zhì),無(wú)非是在歧見(jiàn)紛呈的法律世界里,尋求各自相對(duì)的確定性,并力爭(zhēng)做到法律意識(shí)的交叉、重疊和趨同,使相對(duì)性的同心圓擴(kuò)張至化。
就法院系統(tǒng)而言,法律意識(shí)主要是指法官群體的審判思維,其物質(zhì)載體就是裁判文書(shū)。對(duì)從事實(shí)務(wù)工作的法律人來(lái)說(shuō),長(zhǎng)期、大量、深入研讀裁判文書(shū),應(yīng)當(dāng)成為一種學(xué)習(xí)習(xí)慣。經(jīng)由一份份公開(kāi)的裁判文書(shū),我們有可能洞察到,裁判是有規(guī)律的,規(guī)律是可以認(rèn)識(shí)的,認(rèn)識(shí)規(guī)律是需要一定方法的。只是,真正領(lǐng)悟到這一點(diǎn),需要我們用整個(gè)職業(yè)生涯為丈量尺度,在歷史與現(xiàn)實(shí)、枝蔓與主干、個(gè)體與組織、功能與結(jié)構(gòu)之間來(lái)回穿梭。法國(guó)年鑒學(xué)派歷史學(xué)家費(fèi)爾南·布羅代爾的長(zhǎng)時(shí)段理論,同樣適用于看似風(fēng)馬牛不相及的法學(xué)領(lǐng)域。
與司法實(shí)踐的客觀需要相比,總體來(lái)看,已面世的各類案例書(shū)籍,簡(jiǎn)單編排羅列有余,深刻總結(jié)提煉不足,對(duì)思維模式的探討更是付之闕如。有明確方法論意識(shí),能上升到理論層面有所概括,并有效反哺司法實(shí)務(wù)的研究專著,實(shí)屬難得一見(jiàn)。如何在這方面真正有所突破,授人以漁而不只是授人以魚(yú),是我長(zhǎng)期以來(lái)的思考內(nèi)容和不自量力的追求目標(biāo)。
因緣際會(huì),在代理人民法院民商案件的同時(shí),從事人民法院民商裁判文書(shū)的實(shí)證研究有年。從研究裁判文書(shū)到研究法官個(gè)體,從研究法官個(gè)體到研究法官群體,從研究法官群體到研究審判思維,從研究審判思維到研究審判規(guī)律,從研究審判規(guī)律到反思研究方法,一切都是順理成章的邏輯必然。
作為粗糙思維的艱難結(jié)晶,本書(shū)版面市時(shí),腰封上赫然印著十年磨一劍的醒目字樣,事前我是不知道的,事后也有點(diǎn)惴惴不安。這是一個(gè)極少有人涉足的研究地帶,缺乏足資借鑒的學(xué)術(shù)成果,時(shí)間并不是書(shū)稿質(zhì)量的保證。讀者是挑剔的,市場(chǎng)是無(wú)情的,多少書(shū)出版即是絕版。值得安慰的是,在未作任何宣傳的情況下,本書(shū)出版后很快售罄,接著出現(xiàn)了高仿盜版本。不少人索書(shū)不得,干脆直接到中國(guó)知網(wǎng),下載孕育本書(shū)的博士論文。45萬(wàn)字的晦澀文本,下載量超過(guò)2800次。2018年底,亞馬遜網(wǎng)站又推出了定價(jià)不菲的電子版,以滿足更多人的需要。一本很不成熟的法學(xué)實(shí)務(wù)書(shū)籍,在這么短的時(shí)間里,能收獲這么多素不相識(shí)的認(rèn)同,確實(shí)是我的莫大福分,曾經(jīng)為之揮灑過(guò)的不堪歲月,終于沉淀為記憶中的金色年輪。
靡不有初,鮮克有終。幾千年前老祖宗的告誡,令我如芒在背,不敢過(guò)分懈怠。此次全面修訂,更是拿出十二分的力氣,增寫(xiě)內(nèi)容超過(guò)30萬(wàn)字,且并非簡(jiǎn)單地修修補(bǔ)補(bǔ),而是對(duì)原有體系結(jié)構(gòu)的續(xù)造與深化。推進(jìn)過(guò)程之艱難,令我再次體驗(yàn)到了熟悉的焦慮、無(wú)奈的煎熬。雖竭盡全力,力求跟上審判形勢(shì)的發(fā)展,但眼高手低,仍不滿意手中永遠(yuǎn)的半成品,因?yàn)槌缘牟荼阮A(yù)想得要多,擠的奶卻比期冀得要少,真是書(shū)到用時(shí)方恨少,事非經(jīng)過(guò)不知難?磥(lái),這就是人的宿命,你必在額上流汗,以獲你的面包。感謝命運(yùn),以這種方式再次警醒我,不管任何時(shí)候,只要想做點(diǎn)像樣的事情,就不能不對(duì)自己狠一點(diǎn)。人確實(shí)是要有點(diǎn)精神的,知其不可為而為之,方能不顧地心的引力,拔著自己的頭發(fā)飛翔。
生命的進(jìn)擊姿勢(shì),與內(nèi)心的恬淡從容,經(jīng)常是一枚硬幣的兩面。朱光潛先生嘗言,慢慢走,欣賞啊。過(guò)了知天命之年,重溫這句看似平常的軟言慰喻,就像陽(yáng)光灑滿了心田。是啊,人生的路并不算長(zhǎng),一定要慢慢走,往前走,專心走。走著走著,花就開(kāi)了。
人民法院民事審判思維大數(shù)據(jù)報(bào)告
一、人民法院民事案例公布整體情況
二、研究方法綜述
三、案例研究方法論:四元結(jié)構(gòu)分析法
四、分析取樣說(shuō)明及研究目的
五、結(jié)論
章界定民事主體
節(jié)主體資格的司法擴(kuò)張
第二節(jié)主體資格的擴(kuò)張依據(jù)
第三節(jié)適格當(dāng)事人的審查標(biāo)準(zhǔn)
一、直接權(quán)利義務(wù)
二、合同相對(duì)性
三、當(dāng)事人的選擇
四、以工商登記為準(zhǔn)
五、以資質(zhì)為準(zhǔn)
六、以專營(yíng)制度為準(zhǔn)
七、依中央文件為準(zhǔn)
第四節(jié)幾種特殊主體的確定
一、分支或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)
二、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和破產(chǎn)企業(yè)
三、籌備處、組委會(huì)、指揮部等臨時(shí)機(jī)構(gòu)
四、外國(guó)代表處
五、職工持股會(huì)
六、業(yè)主委員會(huì)
七、國(guó)家機(jī)關(guān)
第五節(jié)分析與評(píng)論
附錄一地方政府的民事主體資格認(rèn)定:以法院椒江大橋航道通行權(quán)案為例
第二章判斷法律行為
節(jié)審查訴訟請(qǐng)求
一、不告不理原則
二、訴訟請(qǐng)求的識(shí)別、釋明與選擇
第二節(jié)查明案件事實(shí)
一、待查事實(shí)的影響因素
二、無(wú)法查明事實(shí)的處理方式
三、客觀事實(shí)與法律事實(shí)的區(qū)分
四、客觀事實(shí)與法律事實(shí)間的搖擺:以土地使用證為例
五、法律事實(shí)與法律事實(shí)的沖突:以民刑交叉證據(jù)為例
六、視為與推定
第三節(jié)定性法律關(guān)系
一、性質(zhì)決定審理方向
二、不同法律關(guān)系能否合并審理
三、法律關(guān)系的內(nèi)外之別
四、法律關(guān)系的流變與轉(zhuǎn)化
第四節(jié)認(rèn)定行為效力
一、區(qū)分成立與有效
二、法院能否主動(dòng)審查合同效力
三、影響效力的主要因素
四、合同效力:漸寬與反復(fù)
五、論無(wú)效合同
第五節(jié)分析與評(píng)論
附錄二從合同成立之訴到合同效力之訴:以法院布吉公司股份代理轉(zhuǎn)讓合同案為例
第三章保障民事權(quán)利
節(jié)物權(quán)
一、物權(quán)確認(rèn)基本原則
二、關(guān)于物權(quán)追及力
三、土地與房屋分別確權(quán)
四、集體土地流轉(zhuǎn)問(wèn)題
五、幾類特殊物權(quán)歸屬
六、擔(dān)保物權(quán)若干問(wèn)題
七、相鄰權(quán)
第二節(jié)股權(quán)
一、工商登記與股權(quán)認(rèn)定
二、審批手續(xù)與股權(quán)認(rèn)定
三、出資與股權(quán)認(rèn)定
四、股權(quán)行使諸問(wèn)題
第三節(jié)債權(quán)
一、債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移
二、代位權(quán)與撤銷(xiāo)權(quán)
三、外部善意債權(quán)人
四、外部過(guò)錯(cuò)債權(quán)人
第四節(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)
一、司法保護(hù)取向
二、平衡與限制
第五節(jié)民事權(quán)益
第六節(jié)分析與評(píng)論
附錄三從利益平衡到禁止權(quán)利濫用:以法院采樂(lè)商標(biāo)案為例
第四章劃分民事責(zé)任
節(jié)主體性質(zhì)與責(zé)任歸屬
一、職務(wù)行為
二、管理過(guò)錯(cuò)
三、個(gè)人行為
第二節(jié)各方責(zé)任的分別認(rèn)定
一、違約中的責(zé)任認(rèn)定
二、侵權(quán)中的責(zé)任認(rèn)定
三、公平中的責(zé)任分擔(dān)
第三節(jié)民事責(zé)任的連帶與擴(kuò)張
一、惡意串通
二、掛靠關(guān)系
三、追加開(kāi)辦單位
四、驗(yàn)資等中介機(jī)構(gòu)責(zé)任
五、人格混同或否定
第四節(jié)民事責(zé)任的加重、減輕和免除
一、加重
二、減輕
三、免除
第五節(jié)強(qiáng)制執(zhí)行中的民事責(zé)任
第六節(jié)分析與評(píng)論
附錄四非訴行政執(zhí)行的合法性審查:以法院普華凱達(dá)公司執(zhí)行監(jiān)督案為例
第五章透視審判思維
節(jié)審判思維的三個(gè)層次
一、個(gè)案中的規(guī)范思維
二、群案中的類型思維
三、全案中的結(jié)構(gòu)思維
第二節(jié)大法官的審判思維
一、大局意識(shí)
二、嵌入思維
三、國(guó)情思維
四、穿透思維
第三節(jié)精英法官的審判思維
一、微觀:找法釋法
二、中觀:經(jīng)驗(yàn)邏輯
三、宏觀:價(jià)值導(dǎo)向
四、客觀:舉證責(zé)任
五、主觀:自由心證
六、旁觀:同案同判
第四節(jié)不同層級(jí)法院的審判思維
一、高法改判案件
二、民商請(qǐng)示案件
三、涉外仲裁案件
第五節(jié)九民會(huì)議紀(jì)要審判思維
一、指導(dǎo)思想
二、審判理念
三、突出特征
四、技術(shù)細(xì)節(jié)
第六節(jié)律師視野下的法官審判思維
一、影響民商裁判的八大基本要素
二、法官個(gè)性化思維實(shí)證研究
三、審判思維的比較:公報(bào)案例述評(píng)之一
四、審判思維的誤區(qū):公報(bào)案例述評(píng)之二
第七節(jié)分析與評(píng)論
附錄五有追索權(quán)保理關(guān)系的法理論證:以某市華潤(rùn)銀行保理合同糾紛再審案為例
參考文獻(xiàn)
后記