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本書參照勞動法、勞動合同法確立的目錄體系，從用人單位和勞動者視角，側(cè)重分析勞動用工過程中存在的風(fēng)險，涵蓋勞動關(guān)系、規(guī)章制度、特殊保護、勞動合同、勞動安全、勞動爭議、休息休假、工資福利、社會保險等多方面內(nèi)容，共梳理230個勞動風(fēng)險管理實戰(zhàn)策略。其中，每一個問題均從風(fēng)險點出發(fā)，并按照風(fēng)險提示、法律分析以及風(fēng)險防范進行編排，結(jié)合了各省市制定的規(guī)范性文件以及發(fā)布的典型案例，對企業(yè)勞動爭議風(fēng)險作出了較為充分的提示和建議。

分析問題、解決問題的前提在于能夠發(fā)現(xiàn)問題。同理，預(yù)防發(fā)生勞動爭議、產(chǎn)生勞資糾紛的前提在于能夠識別風(fēng)險，并采取行之有效的對策。如果用人單位與勞動者之間對同一問題均無異議，因不存在爭議，故不具有可訴性，任何一方將問題提交至勞動爭議仲裁機構(gòu)以及人民法院，將不被受理或者不作處理。那么，是不是只要遵守并執(zhí)行了勞動法律，當事人之間就不會出現(xiàn)用工矛盾或者分歧？

答案顯然是否定的。法的局限性表現(xiàn)之一即為滯后性，《勞動法》自1995年1月1日起施行至今已近三十年，《勞動合同法》自2008年1月1日起施行至今也有十余年，雖經(jīng)過修正但對于長期兩不找情形下勞動關(guān)系的認定、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員與平臺企業(yè)勞動關(guān)系的認定、工傷保險理賠之外的醫(yī)療費用是否均由用人單位負擔、醫(yī)療期能否清零或者勞動者能否多次享受醫(yī)療期，以及村民委員會、居民委員會、業(yè)主委員會是否屬于適格的用人單位主體等問題，難以直接從中得出結(jié)論。盡管近年來勞動者維權(quán)意識普遍有所提升，但是對于勞動權(quán)利種類有哪些、內(nèi)容是什么、條件是什么，權(quán)利救濟途徑有哪些、程序是什么仍然掌握不足。而用人單位雖然在勞動用工層面加強了勞動合同的簽訂和管理，但不少用人單位的規(guī)章制度因制定、公示程序不合法而無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，無論是勞動者維護權(quán)益，還是用人單位防控風(fēng)險，只有充分了解和熟悉勞動法律立法規(guī)范及其司法實踐現(xiàn)狀，才能實現(xiàn)合理合法的目的和訴求。

一、法律規(guī)定是什么

翻開現(xiàn)行《勞動法》和《勞動合同法》，兩部法律合計205條規(guī)定。勞動法律立法，其目標應(yīng)當在于保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，即能夠?qū)崿F(xiàn)勞動行政部門有效監(jiān)督、用人單位履行義務(wù)、勞動群體普遍受益等主體之間的利益平衡化。然而，在立法規(guī)范和司法實務(wù)中，仍存在配套政策不足、執(zhí)法力度偏弱、司法標準不一等問題。

一是有關(guān)勞動用工的法律規(guī)范部分缺乏國家配套政策，且往往散見于大量的部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章之中。例如，自2011年7月1日起施行的《社會保險法》明確勞動者因病或者非因工死亡的，其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補助金和撫恤金。但由于國家層面長期未出臺具體待遇標準，在2021年9月1日《企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險遺屬待遇暫行辦法》頒布施行之前，部分省市在執(zhí)行遺屬待遇賠付項目和標準、賠付條件時不得不繼續(xù)適用當?shù)匾?guī)范性文件。又如，關(guān)于病假工資計付的國家規(guī)定，1953年《勞動保險條例》《勞動保險條例實施細則修正草案》和1994年《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》均現(xiàn)行有效，但二者標準可謂天差地別，導(dǎo)致司法實務(wù)中出現(xiàn)結(jié)論不一的情況。對于數(shù)量繁多、內(nèi)容分散的勞動法律規(guī)范，不僅涉及新法與舊法的適用問題，還涉及上位法與下位法、一般法與特別法的法律位階認定問題。

二是行政執(zhí)法力度偏弱，用人單位與勞動者之間的糾紛往往終通過勞動爭議仲裁機構(gòu)以及人民法院組織調(diào)解或者作出裁判解決。例如，盡管《勞動法》第九十一條規(guī)定：用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的……但筆者在代理勞動者表達相應(yīng)意愿后，收到的答復(fù)僅為督促用人單位解決現(xiàn)有爭議，因企業(yè)經(jīng)營困難，原則上不再責(zé)令加付賠償金。

三是司法標準不一，司法實踐中存在不同的裁判觀點。例如，《勞動合同法》將加班費勞動報酬并列，以致有的裁判人員認為加班費不屬于勞動報酬，應(yīng)當適用一般仲裁時效。實踐中，有的裁判機構(gòu)繼續(xù)適用已被宣布廢止的文件，有的裁判機構(gòu)適用尚未發(fā)布生效的文件，有的裁判機構(gòu)則適用舊規(guī)定而忽略了新規(guī)定。這也警示用人單位和勞動者，在行使相應(yīng)訴權(quán)時應(yīng)當審慎核查雙方權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范或者抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范是否充分和現(xiàn)行有效。

二、司法實踐是什么

《勞動合同法》第三條規(guī)定：訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)。如果根據(jù)用人單位與勞動者已簽訂勞動合同，即認為雙方應(yīng)當履行勞動合同約定的義務(wù)，未免有些片面。如果勞動者未實際提供正常勞動，或者雙方僅為單純的資質(zhì)證書掛靠關(guān)系，則二者之間并未建立勞動關(guān)系�？梢�，大部分問題在司法實務(wù)中存在多種不同的認識和理解，當事人有必要關(guān)注其理由和觀點。尤其是大量的、分散的地方勞動行政部門專門規(guī)范性文件，如勞動保障監(jiān)察條例、職工權(quán)益保障條例、就業(yè)促進條例、人力資源市場條例、企業(yè)工資支付辦法、勞動合同實施條例、工傷保險實施辦法、人口與計劃生育條例等，均對現(xiàn)行勞動法律規(guī)范作了補充規(guī)定，在司法實踐中亦發(fā)揮著重要作用。

回顧勞動爭議調(diào)解工作，筆者組織調(diào)解成功的案件，大多并不是背靠背調(diào)解，而是面對面磋商，為各方當事人擺事實、講法律、釋裁決。以餐飲店廚師主張加班費為例，一是告知用人單位一方勞動者的訴求具有法律依據(jù)，也有考勤記錄等事實依據(jù)；二是告知勞動者基于行業(yè)特性其主張的加班時間需要扣除一定的休息、就餐時間；三是向雙方出示本地已發(fā)生法律效力的同類裁判文書，釋明合理的加班時間和計算基數(shù)認定標準，有助于促成雙方認可調(diào)解員提出的調(diào)解方案，通過協(xié)商一次性解決勞動爭議。當然，重視地方司法實踐裁判觀點并不是要參照裁決書唯結(jié)果論，其是否合法合理仍應(yīng)回到法律規(guī)范本身作出評判。

三、風(fēng)險識別的目的

需要注意的是，勞動人事法律風(fēng)險識別和防控的目的在于避免發(fā)生爭議，或者確保發(fā)生爭議后具有充分認定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，能夠盡快定分止爭，而非設(shè)置履約障礙。而法律賦予的權(quán)利，在人的有限理性之下，都具有脫離現(xiàn)行規(guī)范而被濫用的風(fēng)險。故用人單位依法享有用工自主權(quán)，勞動者依法享有平等就業(yè)、休息休假等權(quán)益，只有二者能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一、利益和責(zé)任相平衡時，和諧的勞動關(guān)系方能長期、穩(wěn)定存續(xù)。

鑒于筆者學(xué)識和經(jīng)驗有限，本書難免存在疏漏之處，其中風(fēng)險防范部分并不作為個案的專門法律意見，懇請各位讀者批評指正，共同交流和學(xué)習(xí)。

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