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法與刑
“刑”是傳統(tǒng)法制中最為重要的概念和社會(huì)行為規(guī)范手段之一,對(duì)法與刑的疏解可進(jìn)一步揭示我國(guó)傳統(tǒng)法制運(yùn)行原理,闡釋優(yōu)秀傳統(tǒng)法文化內(nèi)涵。本書(shū)以先秦各家思想、史書(shū)刑法志、各朝傳世法典及司法判例為素材,從詞源學(xué)、思想、立法與司法四個(gè)層面,分析“法”“刑”之概念、法與刑應(yīng)然的狀態(tài),以及傳統(tǒng)立法與司法實(shí)踐中的實(shí)然樣態(tài),考察兩者應(yīng)然與實(shí)然的含義、系統(tǒng)架構(gòu)、運(yùn)作方式等內(nèi)容,從而揭示兩者之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系與外在的行為聯(lián)系,推演兩者在治道中的地位與作用,從時(shí)間與空間、靜態(tài)與動(dòng)態(tài)相互關(guān)照的角度對(duì)法與刑進(jìn)行深層次解讀。
總序
醞釀多年的“中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇研究”叢書(shū)即將付梓,作為叢書(shū)主編,我們?cè)谏罡袠s幸的同時(shí),也不免有些忐忑,覺(jué)得有不少問(wèn)題需要予以澄清和交代。本叢書(shū)將是國(guó)內(nèi)外首批研究中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本內(nèi)涵的系列著述,其本身的學(xué)術(shù)意義在于,它既是一個(gè)奠基之作,又是引領(lǐng)該領(lǐng)域?qū)W術(shù)研究之濫觴。中國(guó)作為一個(gè)擁有數(shù)千年文明史和深厚法律文化傳統(tǒng)的國(guó)家,迄今尚未有一本系統(tǒng)研究中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇的著作面世,實(shí)屬憾事。鑒往知來(lái),沒(méi)有對(duì)過(guò)往的梳理和挖掘,就沒(méi)有深刻的反省和明晰的方向。只有挖掘歷史,才能推陳出新和面向未來(lái)?梢(jiàn),建立體現(xiàn)中國(guó)特色的“中國(guó)的”法哲學(xué),依然任重而道遠(yuǎn)。
有鑒于此,很有必要認(rèn)真研究中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的基本內(nèi)涵及精髓要義。從“五倫五常”“四維八德”等基本范疇入手,闡發(fā)這些概念固有的含義及其與法之關(guān)系,并在此基礎(chǔ)上,通過(guò)概念分析方法展現(xiàn)一種以中國(guó)元素為特點(diǎn)的、中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的范疇體系,進(jìn)而將其推介給國(guó)際法哲學(xué)界。這便是本項(xiàng)目研究的目的和擬承擔(dān)的任務(wù)。
本叢書(shū)以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)、專業(yè)化的原創(chuàng)性學(xué)術(shù)研究為原則,以爬梳、整理大量可靠的史料和文獻(xiàn)為基礎(chǔ),旨在全面深入地挖掘并展示中國(guó)傳統(tǒng)文化中有關(guān)“法”的基本概念體系,或者說(shuō)有關(guān)支撐中國(guó)“法”概念的相關(guān)概念體系,以及隨著歷史變化這些概念的時(shí)代內(nèi)涵和長(zhǎng)久的生命力,力爭(zhēng)讓世界法學(xué)界更多地了解中國(guó)的法學(xué)話語(yǔ)體系及其法律制度的特色,增強(qiáng)中國(guó)法學(xué)研究的世界影響力。這一持續(xù)的努力,必將對(duì)西方社會(huì)了解中國(guó)傳統(tǒng)法律文化,理解中國(guó)推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化及中國(guó)法治發(fā)展模式,提供更深遠(yuǎn)的歷史視角和更豐厚的文獻(xiàn)基礎(chǔ)。
一、什么是法哲學(xué)?
本叢書(shū)主要探討的是中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的基本概念,因此,首先有必要澄清什么是法哲學(xué)這個(gè)問(wèn)題。法哲學(xué)不同于法律思想史和法律制度史,但與兩者均有聯(lián)系。“philosophy of law”這個(gè)說(shuō)法是歐洲的,而不是英美的,但是后來(lái)英美學(xué)界也接受了這個(gè)說(shuō)法,大體上用指法理學(xué)(jurisprudence)。德國(guó)學(xué)者阿圖爾·考夫曼(Arthur Kaufmann)區(qū)分了法律學(xué)說(shuō)(legal doctrine, rechtsdoktrin)、法律理論(legal theory, rechtstheorie)和法哲學(xué)(philosophy of law, rechtsphilosophie),認(rèn)為學(xué)說(shuō)是關(guān)于某一事物的詳細(xì)說(shuō)法,比如公序良俗、自由意志。好多學(xué)說(shuō)的集合就構(gòu)成理論。比如民法理論就是由好多學(xué)說(shuō)構(gòu)成的,合同法、刑法以及行政法理論亦然。從理論中提煉出來(lái)的最基本的抽象的概念就構(gòu)成了法哲學(xué)。法哲學(xué)的基本概念其實(shí)并不多,但它們適用于各個(gè)法律部門(mén),比如公正、權(quán)利、自由等。無(wú)論民法、刑法、刑事訴訟法,還是憲法、行政法,都要講公正、權(quán)利、自由,等等。
然而,如果從已經(jīng)出版的法哲學(xué)著作的體例來(lái)看,人們對(duì)法哲學(xué)的理解還是大不相同的,至少可以分出三種類型來(lái)。第一種是比較傳統(tǒng)的寫(xiě)法,探討法律是什么,法律的功能是什么,法律和其他學(xué)科之間的關(guān)系如何,這方面的著作可以龐德的《法哲學(xué)導(dǎo)論》為例子。第二種是將法哲學(xué)這個(gè)概念等同于法理學(xué)。內(nèi)容不僅包括法哲學(xué)的基本概念,而且包括各個(gè)部門(mén)法學(xué)的一些基本原理。這類作品比較任性,有時(shí)候會(huì)包括一些作者認(rèn)為重要,但事實(shí)上并不重要的題目。這在丹尼斯·帕特森(Dennis Patterson)、安德瑞·馬默(Andrei Mamor)等人的法哲學(xué)著作中可以窺見(jiàn)一斑。第三種類型是個(gè)人根據(jù)自己的喜好,或者側(cè)重某一個(gè)學(xué)派,或者側(cè)重某一個(gè)群體,或者側(cè)重某些問(wèn)題,詳細(xì)陳述,稱之為法哲學(xué)的著作。比如登特列夫(d’Entreves)的《自然法》,副標(biāo)題是“法律哲學(xué)導(dǎo)論”,實(shí)際上談的是自然法。再如德沃金的法哲學(xué)讀本,它實(shí)際上是德沃金選擇了自己認(rèn)為重要的一些問(wèn)題,和幾位同人一起寫(xiě)成的一本書(shū),名曰“法哲學(xué)”,實(shí)際上探討的是編者認(rèn)為重要的法律問(wèn)題,既沒(méi)有體系,也沒(méi)有多少理論。
本叢書(shū)在狹義的角度使用法哲學(xué)這一術(shù)語(yǔ),主要涉及諸如仁義禮智信等重要的概念,而這些概念不同于西方法哲學(xué)的基本概念。實(shí)際上,它們?cè)谥袊?guó)古代社會(huì)中起到了理順人際關(guān)系、規(guī)范社會(huì)秩序的作用。這些重要的概念或范疇在一定意義上就是一種中國(guó)人認(rèn)為的“法”,“仁政”“義理”“禮和”“睿智”“誠(chéng)信”,它們無(wú)不發(fā)揮著規(guī)范人們行為之功能。正如董仲舒在《舉賢良對(duì)策》中所言:“仁誼禮知信,五常之道”,“常道”實(shí)際上就是與天地長(zhǎng)久的經(jīng)常法則。也正是“五倫”等這些基本的范疇,構(gòu)成了中國(guó)人對(duì)“法”的獨(dú)特理解和認(rèn)識(shí),成為支撐中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)體系的四梁八柱。
二、世界法哲學(xué)大要及中國(guó)法哲學(xué)的缺席
世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家均為人類法治文明貢獻(xiàn)了具有民族特色的法哲學(xué),例如,德國(guó)的概念法學(xué)、英國(guó)的分析法學(xué)、美國(guó)的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué),等等,都是具有鮮明民族文化特征的法哲學(xué)。西方傳統(tǒng)文化中的基本概念對(duì)其法哲學(xué)及法治文明發(fā)達(dá)起到了重要作用。產(chǎn)生于兩希文化的“正義”“權(quán)利”“平等”“自由”“法治”等概念,在西方的歷史長(zhǎng)河中起到了舉足輕重的導(dǎo)向作用,而對(duì)這些概念的研究也從未中斷。關(guān)于這些概念的研究形成了不同的學(xué)術(shù)派別和研究傳統(tǒng),較為顯著的包括關(guān)于權(quán)利和正義的自然法學(xué)說(shuō)、實(shí)證主義學(xué)說(shuō)、功利主義學(xué)說(shuō),等等。
截至目前,無(wú)論漢語(yǔ)世界還是英語(yǔ)世界,還沒(méi)有一本系統(tǒng)探討中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)概念范疇的著述問(wèn)世。梁?jiǎn)⒊摹吨袊?guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史》以法理學(xué)之名論述法律思想史。民國(guó)時(shí)期,學(xué)者陳顧遠(yuǎn)著有《中國(guó)文化與中華法系》,倡導(dǎo)“四維八德”(禮義廉恥,忠孝仁愛(ài)信義和平)的法律理論;楊鴻烈著有《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》等書(shū),言及法律制度與法律思想,具有國(guó)際視野。臺(tái)灣學(xué)者張偉仁的近著《尋道》一書(shū),從比較法的立場(chǎng)探討古代思想家的法律思想,是一本重要的法學(xué)著作。臺(tái)灣學(xué)者黃源盛著有《中國(guó)傳統(tǒng)法制與思想》等書(shū),制度史與思想史并重。梁治平的《尋求自然秩序的和諧》嘗試從文化解釋立場(chǎng)對(duì)中國(guó)古代法文化進(jìn)行研究。江山的《中國(guó)法的理念》是一部從歷史與邏輯視角分析中國(guó)法的內(nèi)在精神理念的學(xué)術(shù)著作。俞榮根先生的《禮法傳統(tǒng)與中華法系》等書(shū)是法律文化研究中的杰作。日本學(xué)者對(duì)中國(guó)法制史頗有研究,著述甚夥,但對(duì)中國(guó)法律哲學(xué)的研究尚未有顯著成果。西方學(xué)者200多年前開(kāi)始翻譯并研究中國(guó)法律及其歷史,間或有人論及法的基本概念。具有里程碑意義的一項(xiàng)研究是D.布迪和C.莫里斯的《中華帝國(guó)的法律》,主要從案例入手探討中國(guó)清代法律制度,偶有提及法律概念。還有,德國(guó)漢學(xué)家何意志的《中國(guó)法律文化概要》一書(shū),也從歷史和區(qū)域的視角展示了中國(guó)法文化的諸要素。但是,上述優(yōu)秀著述所討論的并不是法哲學(xué)的概念范疇。
當(dāng)然,從某種意義上來(lái)說(shuō),作為一門(mén)學(xué)問(wèn)或知識(shí)體系,法哲學(xué)就是法哲學(xué),無(wú)所謂東西之分。所以提倡發(fā)展中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本概念范疇體系,似乎并不是一件可為之事。然而,對(duì)法哲學(xué)有過(guò)關(guān)注的人都會(huì)注意到,目前我們所說(shuō)的法哲學(xué)的基本概念都是來(lái)自西學(xué)。雖然這些基本概念具有相當(dāng)?shù)钠者m性,但這并不排除其他文化里發(fā)展出法哲學(xué)的可能性。盡管可以說(shuō),中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)也是世界法哲學(xué)的一個(gè)組成部分,但是,中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)有其鮮明的自身特點(diǎn)和獨(dú)有的概念系統(tǒng)。舉例而言。現(xiàn)在通行的法哲學(xué),也就是我們都能夠接受的普遍(一般)的法哲學(xué),主要是以正義、自由、平等、權(quán)利、法治等概念組成的。反觀中國(guó)歷史文化上的一些主要概念,諸如仁、義、禮、智、信等,這些概念事實(shí)上與現(xiàn)有的法哲學(xué)的概念是大不相同的,而建立在中國(guó)的這些傳統(tǒng)文化價(jià)值上的法哲學(xué)有它自己的原創(chuàng)性和獨(dú)特性。
當(dāng)然,更重要的可能是因?yàn)檎軐W(xué)并不是一種科學(xué),盡管當(dāng)初科學(xué)是從哲學(xué)里分離出來(lái)的一個(gè)學(xué)科。隨著科學(xué)主義思潮的勃興,科學(xué)后來(lái)成為普適的學(xué)問(wèn)?茖W(xué)體現(xiàn)了客觀性和唯一性,其解決的是真假的問(wèn)題,要么真要么假,不存在既真又假的事物。如果將美國(guó)的物理學(xué)和中國(guó)的物理學(xué)予以區(qū)分,未免有點(diǎn)兒可笑。因?yàn)槲锢韺W(xué)就是物理學(xué),在美國(guó)或中國(guó)都是一樣的學(xué)問(wèn)。而哲學(xué)則不然,哲學(xué)中主要范疇所代表的價(jià)值觀并不是科學(xué)的定理,哲學(xué)既要面對(duì)真假問(wèn)題,更要解決善惡的問(wèn)題,而對(duì)善惡的價(jià)值評(píng)判又是多元的,往往帶有很大的民族特點(diǎn)和文化色彩。故此,中國(guó)哲學(xué)或美國(guó)哲學(xué)的提法是能夠講得通的。因?yàn)樗鼈兯暮诵膬r(jià)值、所研究的基本范疇、所采用的方式方法都是不一樣的;蛘哒f(shuō),不能將物理學(xué)區(qū)分為中國(guó)的或美國(guó)的,是由于這是一個(gè)事實(shí)(科學(xué))領(lǐng)域的問(wèn)題,而可以將哲學(xué)區(qū)分為中國(guó)的或美國(guó)的,在于它是一個(gè)價(jià)值(文化)領(lǐng)域的問(wèn)題。
近代以來(lái),中國(guó)法學(xué)的研究基本上從歐美法學(xué)汲取靈感、移植問(wèn)題并照搬解決問(wèn)題的方法,根本原因是我們尚不具備從事自主性研究的理論準(zhǔn)備和相應(yīng)的學(xué)術(shù)水平。而歐美法學(xué)在世界范圍內(nèi)的影響及其話語(yǔ)霸權(quán)也不允許弱勢(shì)文化發(fā)展具有自己特色的法學(xué)。面對(duì)全球所出現(xiàn)的新形勢(shì)新態(tài)勢(shì),中國(guó)亟待建設(shè)和完善自我的學(xué)術(shù)體系、話語(yǔ)體系,尤其在深入挖掘優(yōu)秀傳統(tǒng)文化資源方面,要具有“為天地立心,為生民立命,為往圣繼絕學(xué),為萬(wàn)世開(kāi)太平”的志向和勇氣。
近年來(lái),世界法哲學(xué)研究呈現(xiàn)“無(wú)王期”的時(shí)代特征,為中國(guó)法哲學(xué)的發(fā)展提供了很好的契機(jī)。在21世紀(jì)初以來(lái)的法哲學(xué)國(guó)際舞臺(tái)上,已經(jīng)很難分清誰(shuí)是主流誰(shuí)是非主流。一個(gè)百家爭(zhēng)鳴,平起平坐,派別林立,主次不分的狀態(tài)已然形成。這為中國(guó)法學(xué)研究徹底擺脫受制于歐美法學(xué)、依附于歐美法學(xué)的被動(dòng)局面提供了機(jī)會(huì),為我們獨(dú)辟蹊徑開(kāi)展自主研究,開(kāi)創(chuàng)構(gòu)建中國(guó)法哲學(xué)體系的研究提供了可能。而對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇的整理挖掘,并從中厘定哪些概念或范疇是中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的“根概念”,哪些是由這些“根概念”派生出來(lái)的“次概念”,不僅對(duì)推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法治文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展大有裨益,而且是建構(gòu)具有中國(guó)特色、中國(guó)風(fēng)格、中國(guó)氣派法哲學(xué)體系的奠基性工作。
三、本叢書(shū)的特點(diǎn)
中國(guó)古代雖然沒(méi)有分化出西方意義或科學(xué)意義上的法哲學(xué),但中國(guó)人對(duì)法的根本看法和價(jià)值評(píng)判卻是一直存在的,只是它沒(méi)有形成體系化的一種學(xué)說(shuō)而已。既然中國(guó)古代沒(méi)有形成體系化的法哲學(xué),那么,研究中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇實(shí)際上就是在做一種基于傳統(tǒng)的建構(gòu)。這顯然是一個(gè)非常艱巨的任務(wù),非一人能及之事。因此,本叢書(shū)最大的一個(gè)特點(diǎn),首先就在于它是一項(xiàng)集體的努力。本叢書(shū)旨在從中國(guó)傳統(tǒng)文化的資源中尋找建構(gòu)材料和元素,挖掘歷代典籍中關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)文化的主要概念,借以發(fā)展具有中國(guó)特色的法哲學(xué)。這涉及法律著述、歷代判例、法律注疏、州縣志書(shū)、出土文物、銘文、碑刻、文學(xué)作品等諸多資源,它是一項(xiàng)浩大的文化工程,意義重大但很有難度。所幸學(xué)界對(duì)這些資源已有比較系統(tǒng)的整理,而各位作者已經(jīng)掌握現(xiàn)有的文獻(xiàn)檢索技術(shù)。這是以往的研究無(wú)法相比的。
其次,本叢書(shū)在方法上也具有比較鮮明的特點(diǎn)。考慮到面對(duì)浩繁復(fù)雜的文獻(xiàn)材料,個(gè)人的努力畢竟有限,本叢書(shū)除了個(gè)人的畫(huà)龍點(diǎn)睛般的概括和評(píng)述,更多是一種注重文獻(xiàn)資料的收集、整理和發(fā)掘的工作。在一定的意義上來(lái)說(shuō),本叢書(shū)也是一套中國(guó)古代法哲學(xué)基本范疇的文獻(xiàn)資料匯輯。最低限度,本叢書(shū)提供了進(jìn)一步研究中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇的基礎(chǔ)材料。有興趣的學(xué)者可以在本叢書(shū)的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步挖掘、收集更廣泛的材料,從事更進(jìn)一步、更深入的研究。
本叢書(shū)的另一個(gè)特點(diǎn)在于,它是一次歷史研究方面的新的努力。本叢書(shū)所收集的材料,除了官修史書(shū)、志書(shū),也就是主要的典籍里面的內(nèi)容,還注重收集歷代律法條疏對(duì)一些基本概念的體現(xiàn),以及判牘案例和文學(xué)作品中的一些內(nèi)容。律法條疏、判牘案例是為了證明當(dāng)時(shí)存在過(guò)這樣一種概念,且被裁判者所接受。從某種意義上來(lái)說(shuō),文學(xué)作品反映了大眾對(duì)于某種法律概念或者某一種法律制度的態(tài)度。合而觀之,這些都從不同側(cè)面構(gòu)成了中國(guó)古代法哲學(xué)或者法傳統(tǒng)的基本面貌。
中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇研究,是全面復(fù)興傳統(tǒng)文化的國(guó)家重大戰(zhàn)略需求在法學(xué)領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。長(zhǎng)期以來(lái),法學(xué)研究中對(duì)傳統(tǒng)文化重視不足,西方話語(yǔ)體系充斥在法學(xué)研究的各個(gè)方面,急需通過(guò)深入挖掘傳統(tǒng)文化中可資治國(guó)理政的優(yōu)秀文化遺產(chǎn),梳理和提煉出具有中國(guó)氣派和中國(guó)文化特色的法學(xué)話語(yǔ)體系,積極汲取中華法系中的治理智慧,為國(guó)家治理體系現(xiàn)代化奠定文化基礎(chǔ)。
從文化和政治的角度來(lái)說(shuō),本叢書(shū)也具有非常重要的意義。它為中國(guó)學(xué)界尋回文化自信鋪墊一個(gè)良好的開(kāi)端。眾所周知,中國(guó)自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)失去了文化的自信,甚至一度對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化是否存在繼承性和民族性產(chǎn)生了質(zhì)疑。在學(xué)術(shù)研究上隨西方學(xué)者身后亦步亦趨,長(zhǎng)久以來(lái)沒(méi)有能夠建立起自己的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。法國(guó)人、德國(guó)人從來(lái)不會(huì)在乎美國(guó)人、英國(guó)人說(shuō)什么,因?yàn)樗麄冇形幕系淖孕。他們自己?nèi)部進(jìn)行的學(xué)術(shù)討論本身就足以支撐他們的文化傳統(tǒng)不斷地衍更。而文化自信首先體現(xiàn)在對(duì)自己文化的概念范疇上的自信。中國(guó)現(xiàn)在國(guó)力逐漸強(qiáng)大,自信心重回的可能性也已經(jīng)受到了民族文化復(fù)興政策的支持。這種民族文化的復(fù)興應(yīng)該是全方位的,遍及各個(gè)領(lǐng)域的。但概念范疇的復(fù)興式的重構(gòu)乃是民族文化復(fù)興的開(kāi)端。法哲學(xué)方面的研究應(yīng)該位列其中。相信其他領(lǐng)域里也有同樣的項(xiàng)目正在進(jìn)行。
長(zhǎng)期以來(lái),中外學(xué)界對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化多有誤讀、誤解和誤譯,乃至武斷的批判及質(zhì)疑。在法學(xué)領(lǐng)域,中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的基本范疇是什么?這些范疇之間是何種關(guān)系?這些基本范疇不同于自由、平等、博愛(ài)等為支撐的西方法哲學(xué)話語(yǔ)體系的特征有哪些?事實(shí)上,傳統(tǒng)中國(guó)關(guān)于治理國(guó)家和社會(huì)、規(guī)范民眾行為的整套觀念和制度不同于西方意義上的法律、道德或者宗教這樣可區(qū)分的規(guī)范系統(tǒng),在中國(guó)傳統(tǒng)文化中不存在西方意義上的純粹的“法”這樣的一種規(guī)范系統(tǒng),簡(jiǎn)單用西方法哲學(xué)中的概念來(lái)理解中國(guó)的“仁”“義”“禮”“智”“信”等終究是緣木求魚(yú)。當(dāng)然,關(guān)于這些概念的詮釋和重建是一項(xiàng)艱巨浩大的工程,需要文化界各個(gè)領(lǐng)域的共同努力,本項(xiàng)目只能從法哲學(xué)的角度作出自己的貢獻(xiàn)。
基于上述考慮及國(guó)際法學(xué)發(fā)展現(xiàn)狀,我們提出對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)范疇的系統(tǒng)建構(gòu),進(jìn)而推動(dòng)建立中國(guó)法哲學(xué)發(fā)展這一高遠(yuǎn)目標(biāo)。但我們清醒地認(rèn)識(shí)到欲速則不達(dá),本著坐十年冷板凳的決心,從基本概念的全面梳理及研究入手,用一本著作研究一個(gè)基本范疇。令人欣喜的是,已經(jīng)完成的五部書(shū)稿達(dá)到了我們預(yù)期目標(biāo),為后續(xù)研究提供了很好的范例,并增強(qiáng)了信心。
在比較文化研究中一個(gè)引人矚目的問(wèn)題是,在軸心時(shí)代東西方都出現(xiàn)了各自文化中的核心概念,比如兩希文化中的正義、權(quán)利、自由、法治、平等等概念,中國(guó)文化中的仁義禮智信天道神氣德等概念,而在此后的過(guò)程中,西方有無(wú)數(shù)的書(shū)籍和文章探討自己文化中的概念,而在中國(guó),探討關(guān)于自己文化中的那些概念的專著至今寥寥無(wú)幾,為什么?我們認(rèn)為,其中的一個(gè)主要原因在于各自熟知的研究方法不同。大體上,西方文化中通行的是概念分析的方法,而中國(guó)文化中被普遍接受的乃是綜合的方法。本叢書(shū)第一次以概念分析普遍化的研究方式,將中國(guó)古代法哲學(xué)精神展現(xiàn)給世界學(xué)界,期待為打通中國(guó)法學(xué)界乃至世界法學(xué)界交流的渠道作出貢獻(xiàn)。
四、本叢書(shū)涵蓋的范圍及前景
本叢書(shū)的主要任務(wù)是用概念分析普遍化的方法圍繞特定的范疇收集史料,其所注重的是中國(guó)歷史上相關(guān)的法哲學(xué)范疇如何表現(xiàn)在不同的史料里,而不是就某一概念的理論闡釋。具體而言,作者不需要做大量的分析和討論,而需要把精力放在收集相關(guān)材料,整理文獻(xiàn),并把它編輯成冊(cè)。最后呈現(xiàn)的作品,不是某一個(gè)作者或某一個(gè)專家的觀點(diǎn),而是原汁原味的傳統(tǒng)的存在,即在下述各種資源中某一個(gè)具體概念的表述、體現(xiàn)或反映。
主要涉及的文獻(xiàn)資源有:歷代典籍中關(guān)于特定概念和法的關(guān)系的論述、歷代律典、判例、法律注疏、法律史料,如歷代《刑法志》、州縣志、出土文物、銘文、帛書(shū)、碑刻、文學(xué)作品、中外學(xué)者對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)的研究成果以及不同解釋,等等。
收集材料不一定要全。材料收集當(dāng)然越多越好,尤其是時(shí)間跨度上的歷時(shí)性要有代表或標(biāo)志意義,不能只是一個(gè)或兩個(gè)朝代的資料!叭敝傅氖遣灰z漏重要的節(jié)點(diǎn)或不能跨越的律典、文獻(xiàn)或判例。盡量避免重復(fù)收集。如果同一個(gè)內(nèi)容在不同的書(shū)里多次出現(xiàn),只需選取一個(gè)出處即可。
就具體題目而言,最后的“產(chǎn)品”應(yīng)該是中國(guó)文化中關(guān)于該題目的論述、描述、解釋、刻畫(huà)、反映、展現(xiàn)、運(yùn)用的綜合或整合,而不是某一學(xué)者或作者個(gè)人對(duì)該題目的精深的研究。書(shū)的主要內(nèi)容應(yīng)該是史料,而不是作者的論述,簡(jiǎn)言之,就是關(guān)于某一題目的有組織的資料匯編。作者的任務(wù)是識(shí)別并選擇自己認(rèn)為某一題目最為重要的資料,將它們分門(mén)別類,加上導(dǎo)言或適量的說(shuō)明、評(píng)注,匯編成輯。
在寫(xiě)作過(guò)程中,每位作者都明確采取了相應(yīng)步驟:第一步,選取與某一概念有關(guān)的段落,可長(zhǎng)可短,視具體情況而定。第二步,注明該段落的出處,越詳細(xì)越好,包括作者名、書(shū)名、出版社、出版年、版本、頁(yè)碼等細(xì)節(jié)。第三步,在該段落前加上一兩句注釋或提示,說(shuō)明該段落的核心思想。第四步,以此類推,待選夠一定數(shù)量的段落之后,將所選段落根據(jù)其核心思想進(jìn)行歸類總結(jié)并加上相應(yīng)的標(biāo)題。第五步,將各類段落的核心內(nèi)容匯總,組織一段總的介紹,作為一章的導(dǎo)言。
在選取相應(yīng)段落并標(biāo)以說(shuō)明時(shí),最重要的是讓材料“說(shuō)話”。力圖避免受到先入為主的概念的影響。即,避開(kāi)儒家、法家、道家這樣的分類的影響,也不必在意“德治”與“法治”的分野,等等。更要避免作者自己的建構(gòu)和評(píng)論,對(duì)材料的“論”僅以說(shuō)明其本意為目的。
首批出版的五本著作——《法與禮》《法與氣》《法與名》《法與信》《法與刑》——為“中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇研究”叢書(shū)第一階段研究成果。現(xiàn)已接洽外譯工作,期望盡快將中國(guó)學(xué)界的這一最新研究成果介紹給國(guó)際法哲學(xué)界、國(guó)際漢學(xué)家及中國(guó)問(wèn)題專家。
現(xiàn)已開(kāi)展研究的中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇,主要由法哲學(xué)、法史學(xué)界具有實(shí)力的中青年學(xué)者撰寫(xiě)。后續(xù)擬推出“法與中”“法與情”“法與神”“法與仁”“法與民”“法與圣”等,作為第二階段研究成果。仍在研究的基本范疇包括:“法與天”“法與理”“法與道”“法與德”“法與智”“法與義”“法與君”“法與俗”“法與律”“法與兵”“法與貞”“法與孝”“法與樂(lè)”等。這些基本涵蓋了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和法律思想中的經(jīng)典范疇及核心概念。根據(jù)研究寫(xiě)作進(jìn)展等情況,這一清單還可能有所微調(diào)。
應(yīng)該明確的是本叢書(shū)所指中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本概念乃是“法與×”這樣的結(jié)合概念,而不是純粹的單個(gè)的哲學(xué)概念。比如,“法與德”,重點(diǎn)在于這對(duì)概念的關(guān)系的闡述,而不是將兩者分而述之,指出“法”是什么含義,而“德”又是什么含義。
書(shū)的結(jié)構(gòu)大體上可分為典籍、律典、判例、官民報(bào)刊、文學(xué)作品、學(xué)者評(píng)論等各章,但不一定每本都采取這個(gè)體例。有些概念,比如“氣”“樂(lè)”“神”,可能找不到具體案例,那就不必有案例這一章。作者可根據(jù)具體題目和內(nèi)容自己斟酌安排全書(shū)章節(jié)。
總之,本叢書(shū)擬在深入而全面地研究梳理中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的基本范疇,對(duì)重要的基本概念追根溯源、正本清源,細(xì)考?xì)v史流變,探究多重意涵,并將其按照一定的體例系統(tǒng)化、學(xué)術(shù)化。叢書(shū)主要任務(wù)及目標(biāo)是:使用概念分析方法發(fā)掘中國(guó)傳統(tǒng)文化資源,搜羅整理中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)的核心元素和主要素材,為推動(dòng)構(gòu)建真正意義上的中國(guó)(傳統(tǒng))法哲學(xué)做好扎實(shí)全面的學(xué)術(shù)積累和文獻(xiàn)基礎(chǔ)。期望以此為起點(diǎn)與示范,推動(dòng)建立體現(xiàn)中國(guó)特色和水平的中國(guó)法哲學(xué),并為中外法治文明交流與對(duì)話開(kāi)拓新領(lǐng)域。
“中國(guó)傳統(tǒng)法哲學(xué)基本范疇研究”叢書(shū)從動(dòng)議、論證、啟動(dòng)、撰寫(xiě),到第一批著作的出版,歷經(jīng)數(shù)年。2015年該叢書(shū)入選“十三五”國(guó)家重點(diǎn)出版物出版規(guī)劃項(xiàng)目,2021年入選國(guó)家出版基金項(xiàng)目。其間得到諸多專家學(xué)者的關(guān)心和幫助,沒(méi)有他們的認(rèn)同和鼓勵(lì),該項(xiàng)目的推進(jìn)可能會(huì)更加緩慢。他們是俞榮根教授、黃源盛教授、梁治平研究員、姜永琳教授,在首批書(shū)即將付梓之際,對(duì)他們表示衷心的感謝!知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社領(lǐng)導(dǎo)給予了大力支持,龐從容、薛迎春兩位女士付出了大量辛勞,在此謹(jǐn)致謝意!同時(shí),該套叢書(shū)在文獻(xiàn)梳理、考據(jù)和編輯過(guò)程中難免出現(xiàn)一些疏漏和差錯(cuò),也由衷地期盼專家學(xué)者和廣大讀者批評(píng)指正。
主編謹(jǐn)識(shí)
2022年12月
陸娓,南京師范大學(xué)法律史專業(yè)博士,現(xiàn)任南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授,加拿大蒙特利爾大學(xué)、臺(tái)灣東吳大學(xué)、輔仁大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者。近20年來(lái)一直致力于中國(guó)刑法史、司法制度史、法律制度史、思想史以及傳統(tǒng)法律文化教學(xué)與研究工作。主持國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“中國(guó)不應(yīng)得為律研究”、教育部社科青年基金項(xiàng)目“清代不應(yīng)得為律研究及其適用”,參與國(guó)家級(jí)、省部級(jí)課題多項(xiàng)。參編《民國(guó)江蘇高等法院檔案選編(法官編)》及《新編中國(guó)法制史》教材等。
第一章. 先秦儒法思想中的法與刑
一、先秦儒家思想中的法與刑
(一)先秦儒家法思想的前提
(二)仁政之法
(三)仁政之法中的刑
二、先秦法家思想中的法與刑
(一)先秦法家思想中的法與治
(二)“法術(shù)之國(guó)”下法與刑的關(guān)系
(三)刑的功能
(四)治刑的原則
第二章. 經(jīng)典史書(shū)中的法與刑
一、《周禮》
(一)治法的主要官吏及其職責(zé)
(二)治刑的主要官吏及其職責(zé)
(三)治法方式及內(nèi)容
(四)治刑的典章與主要規(guī)則
(五)司刑的主要規(guī)則
二、《漢書(shū)》
(一)法刑關(guān)系的前提——仁義治國(guó)
(二)法的功能與原則
三、《貞觀政要》
(一)君道與法刑
(二)制法的原則
(三)治刑的規(guī)則
四、《朱子語(yǔ)類》《晦庵先生朱文公文集》《論語(yǔ)集注》
(一)法刑的起源:理與氣
(二)“理”范疇下的德禮政刑
(三)“存理滅欲”愿景下的政刑思想:明刑以弼教
(四)以嚴(yán)為本,而以寬濟(jì)之
五、《清史稿》
(一)法刑理論的前提
(二)治法之道
(三)司刑的原則
(四)治刑之道
第三章.傳世法典中的法與刑
一、漢晉律典
(一)制法原則:禮律并用、大德小刑
(二)省刑之制:刑制改革與廢除肉刑
(三)用刑標(biāo)準(zhǔn):急盜賊與重尊卑
(四)經(jīng)義治刑:春秋決獄與引經(jīng)注律
二、唐代律典
(一)《名例律》中的法刑觀
(二)以恤為懷的刑制設(shè)置
(三)以禮為準(zhǔn)的刑名定制
(四)治刑執(zhí)中的罪刑規(guī)定
三、宋代律典
(一)《進(jìn)刑統(tǒng)表》中的法刑原則
(二)由恩及威的刑制變化
(三)義利并重的罪名設(shè)置
四、明清律典
(一)治法的思想與功能
(二)治法的原則
(三)治刑的原則
(四)慎刑與恤刑
(五)旗人刑制特權(quán)
第四章.古代案例中的法與刑
一、秦漢案例
(一)《奏讞書(shū)》中所見(jiàn)秦代案例
(二)《奏讞書(shū)》中所見(jiàn)漢代案例
(三)《后漢書(shū)》中案例
二、唐宋案例
(一)《龍筋鳳髓判》
(二)《名公書(shū)判清明集》
三、明清判牘
(一)明人文集所載判牘
(二)《判語(yǔ)錄存》
第五章.古典文學(xué)作品中的法與刑
一、唐宋詩(shī)詞
(一)儒家思想與法刑
(二)制法的原則
(三)治刑的原則
(四)法刑的功能
二、《水滸傳》
(一)治法齊一:斷刑
(二)治刑為中:情理法的結(jié)合
(三)法弊與時(shí)弊:法刑功能的偏廢
(四)烏托邦世界中的法刑:殺人者死與罪有應(yīng)得
三、《三國(guó)演義》
(一)寬嚴(yán)相濟(jì)
(二)法不徇情
(三)刑法世輕世重
(四)軍政與法刑
參考文獻(xiàn)
后 記
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