前言001 第一章 法理學問題或者揭示法律的真理：對反復出現(xiàn)的問題的探究 法理學的范圍或者“法律是什么？”問題的意涵 反思的需要？ 作為現(xiàn)代法理學之主導傳統(tǒng)的法律實證主義 雖然法律實證主義主導著現(xiàn)代法理學，但也流行著后實證主義的 多元化視角：這就是后現(xiàn)代對法律問題的探討 法律現(xiàn)實主義 社會學的視角 社會學方法的訴求在于與所分析的材料保持一種批評性距 離的意象 我們?nèi)绾蚊枋隼碚摰亩鄻有?或者相反地，我們?nèi)绾卫斫?主導性法學理論的追求呢？ 直面后現(xiàn)代：從德沃金到《銀翼殺手》 有可能相信法理學能夠講述一個真實的后現(xiàn)代法律帝國的故事嗎？ 或者說，后現(xiàn)代喪失了對融貫的敘述、進步和正義的可能性 的信仰 在現(xiàn)代晚期或者后現(xiàn)代的多元主義和多樣化條件下建立融貫敘 事的問題 后現(xiàn)代條件下法律分析的特殊問題 第二章 法理學的起源：古希臘和自然法理念 第一部分法律與關于存在的問題 探究基本問題或者認識法律的存在基礎 社會生活的物理方面和存在方面 在神話中肇端的智識思想和神靈的神秘主義 希臘文學和哲學所反映的存在問題：以安提戈涅為例 《安提戈涅》中法律張力的解讀 第二部分古希臘自然法的語境 古希臘哲學起源的存在定位：人類早期對自然的依賴 古希臘哲學的語境是城邦的發(fā)展 希臘哲學的實踐性：柏拉圖的著述意在尋找批評社會秩序的平臺 柏拉圖通過真理獲得解放的神話：洞穴的比喻 第三部分柏拉圖的法理學 《理想國》所展示的柏拉圖的正義觀 教育在探求“真理”中的作用 強調(diào)社會目的的統(tǒng)一性 《法律篇》更為實際的路徑 對柏拉圖概念主義的結論性反思：他提供了真實的理想還是虛 構的創(chuàng)造？ 第四部分亞里士多德法理學 亞里士多德與倫理學的一般目的 幸福是人類生活的終極目的 人類選擇的條件 正義旨在使社會機體處于合適狀態(tài) 認識自然法的經(jīng)驗模式 第三章 自然法、人的權力與上帝：中世紀基督教世界的綜合 普遍性觀念的興起和希臘城邦的衰落 斯多葛學派的哲學 人是宇宙之劇的演員 懷疑論者：真的能夠發(fā)現(xiàn)指導人類事務的真理嗎？ 羅馬政治家西塞羅（阿爾皮努姆的西塞羅，公元前106—公元前43） 的路徑 天人之際的模糊以及戰(zhàn)勝自然的雄心壯志 奧古斯丁的反詰和神學自然法的發(fā)展 奧古斯丁的自然秩序：試煉之途的敘事和柏拉圖式的苦行主義 愛與恩典 正義和自然法 奧古斯丁的“雙城”之分與他的歷史哲學 圣托馬斯·阿奎那的托馬斯主義：中世紀哲學學院派的理論頂峰 阿奎那論人的目的和自然法 永恒法、自然法、人法和神法的內(nèi)在聯(lián)系 永恒法 自然法 人法 神法 阿奎那論國家 對自然法的神秘性及其與永恒保障之關系的一個評注 第四章 托馬斯·霍布斯與法律強制理論的起源：從上帝權威向世俗 權威的轉變 中世紀傳統(tǒng)中人的兩種分裂的關懷：人應當尋求控制世界進程還 是尋求在上帝之愛的“另一世界”中的得救？ 強權鼓吹者馬基雅維里：突破神學自然法觀念的一次早期嘗試 伊麗莎白時代的宇宙觀念：一條確定的存在之鏈 中世紀觀念動搖之際恐懼和權力的辯證關系 自然主義宗教中內(nèi)在的權力關系：與知識的權力相對比 弗郎西斯·培根論權力和知識的作用：知識即權力，但是真正 的知識唯一地源于經(jīng)驗 笛卡爾的不同方法：懷疑主義的檢驗和將理性主義結構建基于不 可置疑的真理之上的任務 兩種截然不同的事物：這些方法賦予人類代理人的權力與內(nèi)在于 神圣的神秘經(jīng)驗的依從性 霍布斯構想了一個與上帝的交易：宇宙被分成世俗主權領域和神 圣主權領域 在《利維坦》中，霍布斯認為權力創(chuàng)造知識，社會秩序的秘密在于 控制社會的解釋活動 霍布斯的世俗自然法或者“有關人類狀態(tài)的自然法則” 霍布斯解決自然狀態(tài)問題的路徑：主權者的誕生：一個人造物，一 個人間的神 法律是主權者以權力實施的命令 為了建立現(xiàn)代性，人類的關懷應當集中在世界的進步和恐懼上， 或者控制世界末日的必要性上 結論：理解霍布斯留給我們的困境和遺產(chǎn) 第五章 大衛(wèi)·休謨——捍衛(wèi)經(jīng)驗與傳統(tǒng)，反對以理性指導 現(xiàn)代性 理解休謨：對學術界的一個評述 休謨的法學意義部分在于他為傳統(tǒng)和經(jīng)驗所作的辯護，這種辯護 是霍布斯主義傳統(tǒng)潛在的攻擊對象 關于如何理解人類社會性的方法論：個體主義還是整體主義？ 方法論上的個體主義 意義性質(zhì)的解釋傳統(tǒng)的開始 休謨認為我們不可能僅通過理性認識整體的存在，并暗示一種有 關社會機體的結構—功能解釋范式，其中，傳統(tǒng)和經(jīng)驗是社 會進步的因素 第一步：區(qū)別事實的知識和觀念的知識 第二步：解構“抽象理性”或純粹哲學，建設新社會 第三步：解構自我 探求現(xiàn)代個人主體的根據(jù)所得的結果是不確定和混亂的，不是一 個可靠的基礎 走出現(xiàn)代性新起點的了無根基的虛空狀態(tài) 休謨返回日常生活的實用主義 記憶和有關社會生活的敘事的作用 區(qū)別事實和價值，將有關道德關系的觀念建立在自然歷史的真實 事實和世界運轉的知識基礎之上 對一個以累積方式而趨向進步的自然的假設 我們的正義觀應當建基于適用人的自然狀況并為社會發(fā)展所需 要的條件上 社會制度對人類的規(guī)訓：牢固的行為習慣道德哲學是世俗的嗎？正當與邪惡的哲學探討應當讓位于自然 功利的經(jīng)驗分析嗎？ 第六章 伊曼紐爾·康德與批判理性之現(xiàn)代性 作為現(xiàn)代法則的純粹與自主 回答休謨 理性自主原則成為現(xiàn)代性的指導 確認知識類型，每一類型都有一些不同的基本前提 通過感覺和假設方式獲得知識的必要性 科學的基本范疇和理智、經(jīng)驗兩世界的劃分 法則中的預設：道德的合理性與對人作為自由個體的觀點的辯護 經(jīng)驗科學的片面性質(zhì) 人超越他的經(jīng)驗性質(zhì)，能夠遵循實踐理性而行動 絕對命令 我們是默認實踐理性和自由意志在我們?nèi)粘５赖略u判中的 基礎地位的 界定理性主體的本體 甄別正當與善 甄別正當和善：對功利主義的批評 甄別正當與善：以判決和懲罰為例 康德論人類前途 全體的前途 第七章 從盧梭到黑格爾：法律表現(xiàn)主義傳統(tǒng)的誕生與法律倫理生活 的夢想 第一部分盧梭的曖昧浪漫主義和富有表現(xiàn)力的社會契約思想 現(xiàn)代性：社會制度合法化的不確定語境 社會契約 公意的思想 盧梭思想的解讀 第二部分弗里德里西·黑格爾：整體調(diào)和哲學與對法律倫理 生活的探索 黑格爾：把人類狀況的二元論再結合成現(xiàn)世的全體性 自由是現(xiàn)代性的關鍵標準 國家必須反映我們對道德社會秩序的要求 憲政國家是一種歷史發(fā)展，對其理解和建構應運用歷史分析的 概念工具，把它視為倫理社會生活的展開 黑格爾圖景的矛盾性：浪漫主義與警告 主權意志或者主權意志的性質(zhì) 憲政 現(xiàn)代人的合法身份與偶然性：以主仆關系為例 人類歷史是一種通過個人無意識的社會工程起作用的理性 過程 法律發(fā)展的特殊性 法律的方向？ 法律的理想 現(xiàn)代知識的社會作用及其局限性 現(xiàn)代性的辯證法：行動、希望和毀滅 結論：黑格爾與完美現(xiàn)代社會之夢 第八章 斯密、邊沁和密爾：法律的功利主義基礎的早期發(fā)展 第一部分工業(yè)、資本主義以及看不見的市場之手的正義： 亞當·斯密的貢獻 斯密看不見的市場之手的道德基礎解讀 同情心概念的發(fā)展 斯密的同情心與公正旁觀者概念有絕對保障嗎？ 實在法與懲罰在現(xiàn)代“商業(yè)”社會中的保障作用 第二部分邊沁（1748—1832）與現(xiàn)代功利主義法學的淵源 功利作為新道德科學的根本原則 功利主義原則能夠得到證明嗎？其效力是邊沁假定的嗎？ 法律作為功利主義改革的工具 邊沁的法律概念 主權者 制裁的功能 快樂—痛苦的計算方法 法律的目標或目的 懲罰的核心 善良秩序和財產(chǎn)權保護的變革理念與邊沁的有限激進主義 圓形監(jiān)獄的陷阱 內(nèi)在于功利主義的可見性與控制之雙重意象 第三部分密爾：功利主義的改革與自由原則的發(fā)展 密爾使邊沁古典功利主義人性化的語境解讀 《論自由》以及尋求指引政策的本原 自由原則和一般功利主義之間的復雜關系 自由和功利交互作用的最終產(chǎn)物是社會進步 成文法或國家法與不成文法的作用以及寬容的必要性 詹姆斯·斯蒂文對不寬容的辯護 傷害和冒犯之間的界限能夠輕易劃定嗎？ 密爾關于現(xiàn)代性的樂觀主義 社會科學的理念是什么？自由原則意味著可能沒有可靠的 科學？尋求真理為開放社會提供模式 自由主義哲學需要用歷史認知和社會學認知加以補充 第九章 約翰·奧斯丁和有關法理學誕生的誤解 導言：約翰·奧斯丁法理學的現(xiàn)代性 第一部分從評論家那里營救奧斯丁 法理學教材中約翰·奧斯丁的面貌 評判奧斯丁的通常方法 把奧斯丁理解成分析實證主義者：我們要辨別他的分析特征就 必須考慮他的整體事業(yè)？ 奧斯丁的概念是綜合體的組成部分 奧斯丁的分析之認識論基礎是什么：他是單純的概念實證主義 者、經(jīng)驗論者或社會學家？ 實證主義與奧斯丁法律實證主義的關系之附記 反對實證主義的理由：以卡爾·波普爾為例 第二部分理解奧斯丁法理學的結構 法律的定義 法律是文明的產(chǎn)物和構成要素 權力與優(yōu)勢者的關系 功利是社會正義的關鍵原則 主權的概念 主權者在法律上不可限制，但它對批判性實在道德 （尤其是功利原則）負責 國際法問題 司法造法的作用 第三部分結論 對奧斯丁分析法學的傳統(tǒng)解釋是沒有生命力的 奧斯丁不能重寫其講義的問題 第十章 馬克思和馬克思主義理解法律與社會的遺產(chǎn) 作為希望和超越的馬克思主義 馬克思主義的理論化簡介：一般與特殊的辯證法 馬克思理論的魅力之一在于他的歷史敘事 馬克思主義作為一種實踐 認識馬克思主義法理學作用的幾點告誡 馬克思沒有建立有關法律的特殊著作體系 馬克思的作品和關切涵蓋多年的精深研究和學術成果 馬克思總是把法律看成表達性現(xiàn)象 后期馬克思似乎降低了法律的地位，但法律繼續(xù)以表達性術語 展示出來 主流的解釋傳統(tǒng)：階級工具論與經(jīng)濟決定論 朝向有關法律在現(xiàn)代性中的作用之建構性馬克思主義理論 馬克思法律思想發(fā)展概要 后期馬克思的科學基礎綜述 馬克思主義方法論的若干方面 國家 馬克思論經(jīng)驗主義法律秩序和（社會）正義 馬克思主義的遺產(chǎn)注定使我們產(chǎn)生悲觀主義的法律秩序闡釋， 權利之類的實體只是權力表達？ 作為構成性調(diào)整的法律 馬克思主義尋求正義就是反對非人道和剝削的斗爭 在馬克思主義受挫以后，馬克思的遺產(chǎn)有何現(xiàn)實意義？ 后資本主義秩序？ 第十一章 韋伯、尼采和大屠殺：現(xiàn)代性除魅的來臨 第一部分馬克斯·韋伯（1864—1920）：正當支配和理性化的 辯證——除魅 世界的理性化 理性化的要素 民族國家、法制和資本主義的興起 正當支配的形式 現(xiàn)代性的正當性問題：法理學的理由？ 社會學理解的方法論 現(xiàn)代性致力于在知識指導下獲得自由，除魅是其必然結局？ 韋伯論自然法意識形態(tài)的命運 現(xiàn)代紀律和日常生活常規(guī) 現(xiàn)代性涉及對理性知識的忠誠，但我們不了解最深層的基礎或 價值；由此，現(xiàn)代性的困境是，它忠誠于知識，但知識不能 告訴我們生活的意義，在終極意義上做什么有意義 理性主義的悖論 非理性的遺存 超凡魅力權威的吸引力 建立法律科學 法律真理的開放性和法律的創(chuàng)造力 第二部分弗里德里�！つ岵桑�1844—1900）：激進的現(xiàn)代人還是后 現(xiàn)代的預言者？ 弗里德里希·尼采簡介：后現(xiàn)代狀況的哲學家 真理的問題化 論視角主義 本體論流與視角主義的結合使我們發(fā)現(xiàn)知識作品是權力工具 論無意識和展現(xiàn)道德譜系的必要性 簡單定義或解釋社會制度的困難 論改變?nèi)说拿�運與類型的必要 論現(xiàn)代人的無家可歸 第三部分大屠殺：現(xiàn)代性被推向極端的例證，現(xiàn)代性的最終 除魅的例證 引言 觀察大屠殺的主要方式概述 作為德國意識形態(tài)特別是反猶太主義傳統(tǒng)的一個問題 作為一個納粹問題，或希特勒超凡魅力的產(chǎn)物 建構敘事和“園藝”與社會工程的社會合理性 利用法律把猶太人變成次于人類的物 法理學在創(chuàng)造納粹時代制度構想中的作用：以卡爾·施密特為例 卡爾·施密特對20世紀20年代議會民主的批判 大屠殺是現(xiàn)代性的普遍理性化的組成部分 集中營衛(wèi)兵和納粹黨衛(wèi)軍成員的規(guī)訓 法理學與對納粹統(tǒng)治和大屠殺的反應 紐倫堡審判的正當化 政治學與法制構想 法律實證主義的質(zhì)問以及有關納粹法律服從的論爭：惡意告密 者案 第十二章 漢斯·凱爾森的純粹法學 走近純粹法學 凱爾森的社會與政治議程 凱爾森的純粹法學是對在多元主義現(xiàn)實中建構社會結構這一 問題的形式主義回答 法律實證主義的不完全理性化 純粹法學的結構 法律規(guī)范的特殊性質(zhì) 法律科學家的解釋技能 解釋材料是在法律體系的法律效力觀中找到的 基礎規(guī)范是思維預設而不是某種經(jīng)驗的存在事件 效力與實效的關系 基礎規(guī)范的唯一性 基礎規(guī)范的虛構性或假設性毀掉了凱爾森理論的純粹性？ 附加的問題 去掉了國家的神秘意義，凱爾森能否提出某種東西來提供社會 統(tǒng)一？形而上學的保證定位在何處？ 凱爾森的純粹法學以何種方式說明了法律實證主義的命運？ 結論 第十三章 法律實證主義的巔峰：哈特和將法律視為自足的規(guī)則 體系的理論 《法律的概念》：現(xiàn)代法理學的明珠還是它的時代的遺囑？ 《法律的概念》的結構 哈特對基于解讀約翰·奧斯丁的對法律命令說展開的批評 哈特對奧斯丁的批評是理論化的進步？ 哈特描繪性社會學文筆在何種程度上實際提供了一個有關法律 的功能性敘事？ 路德威�！ぞS特根斯坦著作簡介 哈特對維特根斯坦的遺留問題不能令人滿意的解決辦法 法律體系的正式存在 規(guī)則的內(nèi)在方面和服從問題 哈特分析法學的結構 規(guī)則思想 法律體系思想 法律體系存在的條件 法律作為第一性和第二性規(guī)則的結合之思想 法律的“外在”和“內(nèi)在”方面 法律的效力 哈特的效力鏈的最終開放性 哈特論自然法的最低內(nèi)容 哈特的法律推理理論：形式主義和規(guī)則懷疑論之間的中間道路？ 第十四章 自由主義與現(xiàn)代晚期的正義社會觀 ——凱爾森、富勒、羅爾斯、諾齊克與社群主義批判者的解讀 第一部分凱爾森以及動態(tài)正義論與靜態(tài)正義論之間的張力 正義、幸福和真實性的相互作用 凱爾森：贊成動態(tài)正義反對靜態(tài)正義傳統(tǒng) 第二部分朗·富勒與正義的法條主義方法論觀念 富勒建立法制的目的性闡釋的努力 法律的內(nèi)在道德 溝通是自由法制所保障的關鍵原則 第三部分約翰·羅爾斯及其正義論 羅爾斯把正當性問題放在現(xiàn)代社會生活的最前沿位置 作為正義原則的基礎，羅爾斯用對“無知之幕”下作出的決定的 贊成這一思想來代替理想的觀察者這一功利主義模式 正義原則 羅爾斯的合理增長思想：發(fā)展與道德尊重的平衡 第四部分羅伯特·諾齊克的激進自由市場哲學 諾齊克：哲學自由意志論者的代表 諾齊克最弱意義國家的思想是什么?他為什么宣稱這是唯一 正當?shù)膰�家模式�?以公平獲得為基礎的論據(jù) 矯正原則所帶有的矛盾問題 自由意志主義的弱點 不考慮社會歷史或社會現(xiàn)實的抽象哲學論證的弱點 自由意志論敘事規(guī)避政治敘事，忽視關于我們社會實際傳統(tǒng)的 其他敘事 第五部分社群主義對自由主義正義論的批評 桑德爾的批評分析 查爾斯·泰勒和他對原子論的指責 麥金太爾與重新發(fā)現(xiàn)美德的嘗試 社群主義取代正當與善的各自優(yōu)勢的論爭 羅爾斯能夠回應社群主義的批判嗎？ 第十五章 德沃金與反對除魅的斗爭：自由主義法學的闡釋性倫理學法律觀 導論 補說：透明社會的命運？ 德沃金解釋性法理學方法論的目的是什么：是為有目的的實踐 提供融貫性，還是為后現(xiàn)代創(chuàng)造新的元敘事? 法律實證主義的批判與哈特的法律推理理論 在法律論辯的文法中存在固有的正確答案嗎? 德沃金早期理論認為司法實踐追求基于原則的一致性 疑難案件的解決 德沃金權利思想的發(fā)展 法律是整體性的開放實踐：《法律帝國》之夢想 法理學與司法態(tài)度 作為未竟事業(yè)的法律：司法的功能與章回小說的創(chuàng)作 對德沃金的異議和批判 再論解釋：德沃金是一位解釋帝國主義者嗎? 德沃金的解釋共同體 德沃金的愿望的形而上學：原則社群主義的政治學 第十六章 懷疑主義、懷疑與批判法學研究運動 概要：單純和學術知識的深思 摧毀清白：求助于其他知識 批判法學研究運動的淵源 懷疑主義態(tài)度的重要性及其對主流法律教育的打擊 社會進步的質(zhì)疑以及法理學的人性化 批判法學的有效策略包括文本理性（合理性）的人格化、文本不穩(wěn)定性和模糊性的產(chǎn)生 批判法學的重要攻擊對象 法律自由主義被認為代表了一種特殊形式的政治學 鄧肯·肯尼迪和基本矛盾的思想 比較威廉姆斯的權利話語 修正基本矛盾：批判法學能擺脫合理性的需要嗎？ 忠誠元敘事，或轉型政治學在昂格爾的工作中意味著什么？ 什么可以取代這些被拒絕的觀點？ 結論 第十七章 解讀女性主義法理學 導言 基本問題包括控制、父權制與女性的正義感 女性主義法理學如何回答這些問題？ 女性主義方法論 女性主義法理學的流派與分期 自由主義的女性主義 激進女性主義 麥金農(nóng)作品的主題 普遍的男性支配的后果什么？ 女性主義和解放技術的補說：以生育控制和墮胎為例 自由法條主義與女性主義：羅納德·德沃金論生命控制 文化女性主義與差別理論 卡洛爾·吉利根 羅賓·威斯特——法律與女性主義的分離與聯(lián)系 女性主義的恐懼和烏托邦 男女身體相交的比較 超越差別：女性主義是人道主義？ 多元主體：黑人女性主義或批判種族女性主義的影響 后現(xiàn)代女性主義 第十八章 結論：后現(xiàn)代法理學的誘惑的反思 尾聲：后現(xiàn)代的模糊性？ 弗朗茲·卡夫卡：后現(xiàn)代敘事者 誘惑一：接受激進的相對主義，拒絕對本質(zhì)問題作出任何有意義的回答 誘惑二：放棄對法律智慧的追求，轉向追求表現(xiàn)力 誘惑三：拋棄現(xiàn)代性，追求部落制與失控主體性之間的辯證法 誘惑四：誤讀解構的本質(zhì) 誘惑五：拒絕解構的負擔，搞些小動作 參考書目 索引